第一章　总则

　　第一条　为维护律师的职业声誉，全面提高律师队伍的道德水准，规范律师的执业行为，保障律师切实履行对社会和公众所承担的使命和责任，依据《中华人民共和国律师法》，制定本规范。

　　第二条　律师在执业活动中应当遵守本规范。

　　第三条　律师执业应当接受司法行政机关、律师协会和社会公众的监督。

                                                           第二章　律师职业道德基本准则

　　第四条　律师应当忠于宪法和法律，坚持以事实为根据，以法律为准绳，严格依法执业。

　　律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义。

　　第五条　律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。

　　第六条　律师应当敬业勤业，努力钻研业务，掌握执业所应具备的法律知识和服务技能，不断提高执业水平。

　　第七条　律师应当珍视和维护律师职业声誉，模范遵守社会公德，注重陶冶品行和职业道德修养。

　　第八条　律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。

　　第九条　律师应当尊重同行，同业互助，公平竞争，共同提高执业水平。

　　第十条　律师应当自觉履行法律援助义务，为受援人提供法律帮助。

　　第十一条　律师应当遵守律师协会章程，切实履行会员义务。

　　第十二条　律师应当积极参加社会公益活动。

                                                           第三章　律师在执业机构中的纪律

　　第十三条　律师事务所是律师的执业机构，律师的执业活动必须接受律师事务所的监督和管理。

　　第十四条　律师不得同时在两个或两个以上律师事务所执业。

　　同时在一个律师事务所和一个法律服务所执业的视同在两个律师事务所执业。

　　第十五条　律师不得以个人名义私自接受委托，不得私自收取费用。

　　第十六条　律师不得违反律师事务所收费制度和财务纪律，挪用、私分、侵占业务收费。

　　第十七条　律师因执业过错给律师事务所造成损失的，应当承担相应责任。

                                                         第四章　律师在诉讼、仲裁活动中的纪律

　　第十八条　律师应当遵守法庭和仲裁庭纪律，尊重法官、仲裁员，按时提交法律文件、按时出庭。

　　第十九条　律师出庭时按规定着装，举止文明礼貌，不得使用侮辱、谩骂或诽谤性语言。

　　第二十条　律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与承办案件的执法人员进行交易。

　　第二十一条　律师不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系，不能利用这种关系招揽业务。

　　第二十二条　律师应依法取证，不得伪造证据，不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词，不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。

　　第二十三条　律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。

                                                        第五章　律师与委托人、对方当事人的纪律

　　第二十四条　律师应当充分运用自己的专业知识和技能，尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项，最大限度地维护委托人的合法利益。

　　第二十五条　律师不应接受自己不能办理的法律事务。

　　第二十六条　律师应当遵循诚实守信的原则，客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险，不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺。

　　第二十七条　为维护委托人的合法权益，律师有权根据法律的要求和道德的标准，选择完成或实现委托目的的方法。

　　对委托人拟委托的事项或者要求属于法律或律师执业规范所禁止的，律师应告知委托人，并提出修改建议或予以拒绝。

　　第二十八条　律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。

　　同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人，偏远地区只有一律师事务所的除外。

　　第二十九条　律师应当合理开支办案费用，注意节约。

　　第三十条　律师应当严格按照法律规定的期限、时效以及与委托人约定的时间，及时办理委托的事务。

　　第三十一条　律师应及时告知委托人有关代理工作的情况，对委托人了解委托事项情况的正当要求，应当尽快给予答复。

　　第三十二条　律师应当在委托授权范围内从事代理活动，如需特别授权，应当事先取得委托人的书面确认。

　　律师不得超越委托人委托的代理权限，不得利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动。

　　第三十三条　律师接受委托后无正当理由不得拒绝为委托人代理。

  　第三十四条　律师接受委托后未经委托人同意，不得擅自转委托他人代理。

　　第三十五条　律师应当谨慎保管委托人提供的证据和其它法律文件，保证其不丢失或毁损。

　　律师不得挪用或者侵占代委托人保管的财物。

　　第三十六条　律师不得从对方当事人处接受利益或向其要求或约定利益。

　　第三十七条　律师不得与对方当事人或第三人恶意串通，侵害委托人的权益。

　　第三十八条　律师不得非法阻止和干预对方当事人及其代理人进行的活动。

　　第三十九条　律师对与委托事项有关的保密信息，委托代理关系结束后仍有保密义务。

　　第四十条　律师应当恪守独立履行职责的原则，不因迎合委托人或满足委托人的不当要求，丧失客观、公正的立场，不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。

                                                   第六章　律师与同行之间的纪律

　　第四十一条　律师应当遵守行业竞争规范，公平竞争，自觉维护执业秩序，维护律师行业的荣誉和社会形象。

　　第四十二条　律师应当尊重同行，相互学习，相互帮助，共同提高执业水平，不应诋毁、损害其他律师的威信和声誉。

　　第四十三条　律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长：

　　1．可以通过文字作品、研讨会、简介等方式以普及法律，宣传自己的专业领域，推荐自己的专业特长；

　　2．提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。

　　第四十四条　律师不得以下列方式进行不正当竞争：

　　1．不得以贬低同行的专业能力和水平等方式，招揽业务；

　　2．不得以提供或承诺提供回扣等方式承揽业务；

　　3．不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力；

　　4．不得在名片上印有各种学术、学历、非律师业职称、社会职务以及所获荣誉等；

　　5．不得以明显低于同业的收费水平竞争某项法律事务。

                                                        第七章　附则

　　第四十五条　对于违反本规范的律师、律师事务所，由律师协会依照会员处分办法给予处分，情节严重的，由司法行政机关予以处罚。

　　第四十六条　实习律师、律师助理参照本规范执行。

　　第四十七条　本规范由中华全国律师协会负责解释。

　　第四十八条　各地可以根据本准则制订实施细则。

　　第四十九条　本规范自发布之日起实施。

　　问题提示：债权人在申报破产债权的同时可否向担保人主张权利？

　　【要点提示】

　　债权人在人民法院受理债务人破产案件并申报全部债权后，在破产程序尚未终结前，又同时向保证人主张权利的保证合同纠纷案件，程序上是否必须中止等待破产程序终结后方可审理，目前法律没有明确规定。但根据《企业破产法》、《担保法》及其司法解释等相关规定，并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利，故此类诉讼在程序上无需中止审理。但为避免因法院裁判导致同一债务双重受偿和产生新的纠纷的后果，法院在判决主文中应附履行条件，即保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向债权人作出相应的清偿，且债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。

　　【案例索引】

　　一审：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民四（商）初字第22号（2010年6月18日）

　　二审：上海市高级人民法院（2010）沪高民二（商）终字第60号（2010年11月29日）

　　【案情】

　　原告：东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司

　　被告：浙江班班纸业有限公司

　　一审法院审理查明：2008年间，东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司（以下简称荣恒贸易公司）分别与案外人浙江荣昌纸业有限公司（以下简称荣昌公司）、浙江天听亚伦纸业集团有限公司（以下简称天听亚伦公司）和浙江天听纸业有限公司（以下简称天听公司）订立多份代理进口合同及国内购货合同，约定由荣恒贸易公司代理荣昌公司、天听亚伦公司、天听公司进口、购买木浆，并对相关事项进行了明确的约定。合同订立后，荣恒贸易公司按约交付了货物，但荣昌公司、天听亚伦公司、天听公司未按约足额支付货款。2009年3月10日，荣恒贸易公司（甲方）与天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司、浙江班班纸业有限公司（以下简称班班纸业公司，以上四方统称乙方）签订还款协议一份，协议载明：（1）乙方确认在委托甲方代理进口及国内贸易过程中对甲方负有债务，其中，荣昌公司就08YN908-002合同项下欠款人民币2066587.28元（应付款到期日为2009年1月15日），天听公司就08YN908-003合同项下欠款人民币4670750元（应付款到期日为2009年1月15日），天听亚伦公司就08YN908-004合同项下欠款人民币8655767.17元（应付款到期日为2009年1月15日）、就08YN908-005合同项下欠款人民币6583944.82元（应付款到期日为2009年1月15日）、就08YHIM053合同项下欠款人民币1901485.67元（应付款到期日为2008年9月12日）、就08YHIM057合同项下欠款人民币1424762元（应付款到期日为2008年10月13日）、就08YHIM073合同项下欠款人民币4173879元（应付款到期日为2008年10月27日），上述欠款均已到期，乙方总计欠甲方的款项总额为人民币29477175.94元；（2）天听公司、天听亚伦公司、班班纸业公司对荣昌公司的欠款承担连带担保责任，担保期限自荣昌公司应付款日起两年，天听亚伦公司、班班纸业公司、荣昌公司对天听公司的欠款承担连带担保责任，担保期限自天听公司应付款日起两年，天听公司、荣昌公司、班班纸业公司对天听亚伦公司的欠款承担连带担保责任，担保期限自天听亚伦公司应付款日起两年；（3）乙方承诺在2009年3、4月每月还款人民币50万元，2009年5、6月每月还款人民币200万元，2009年7—11月每月还款人民币400万元，2009年12月还款人民币4477175.94元，乙方的还款将按顺序优先清偿甲方到期的债权，同时到期的，按债权比例清偿，乙方任何一期逾期还款，视为乙方全部债务到期，甲方有权就乙方所欠甲方全部余款一并主张，且乙方各公司应承担连带清偿责任；（4）乙方于签署本协议后五个工作日内办妥荣昌公司设备抵押工商登记，甲方与乙方在2009年3月17日前就荣昌公司设备抵押事宜另行签订抵押合同，并办理完成抵押登记手续，抵押合同为本协议的附件等内容。同日，荣恒贸易公司与荣昌公司签订抵押合同一份，约定为保障上述还款协议的执行，荣昌公司愿意向荣恒贸易公司提供抵押担保，抵押担保的范围为荣恒贸易公司依据还款协议向债务人主张的全部欠款、逾期利息和实现抵押权的费用。2009年3月17日，荣昌公司、荣恒贸易公司在浙江省龙游县工商行政管理局办理了动产抵押登记。2009年3月25日、4月25日，天听亚伦公司还款共计人民币100万元，尚余人民币28477175.94元未付。2009年6月25日，经浙江省龙游县人民法院裁定，天听亚伦公司、荣昌公司进入重整程序。同年9月1日经浙江省浦江县人民法院裁定，天听公司进入重整程序。同年7月20日，荣恒贸易公司向天听亚伦公司申报债权人民币30094696.69元，其中原始债权人民币21739838.66元，孳息债权人民币1264933.43元，或有债权人民币7089924.60元。同日，荣恒贸易公司向荣昌公司申报债权人民币30094696.69元，其中原始债权人民币2066587.28元，孳息债权人民币108151.40元，或有债权人民币27919958.01元。同年11月4日，荣恒贸易公司向天听公司申报债权人民币30094696.69元，其中原始债权人民币28477175.94元，孳息债权人民币1617520.75元。2010年3月22日，浙江省龙游县人民法院作出（2010）衢龙商初字第85号民事判决书，判决撤销荣恒贸易公司与荣昌公司于2009年3月10日签订的抵押合同，该判决已生效。

　　二审法院另查明：1.2010年1月18日，浙江省浦江县人民法院裁定批准天听公司重整计划，终止天听公司重整程序。天听公司重整计划（草案）载明：在重整后持续经营条件下的普通债权人的清偿比例为普通债权审核金额的15%。2.2010年2月8日，浙江省龙游县人民法院裁定荣昌公司、天听亚伦公司终止重整程序，宣告荣昌公司、天听亚伦公司破产。3.2010年4月15日，浙江省龙游县人民法院对天听亚伦公司管理人制作的《关于浙江天听亚伦纸业集团有限公司破产财产的变价方案》裁定予以认可。

　　原告荣恒贸易公司诉称：由于天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司三位债务人未能按还款协议的约定履行还款义务，至今拖欠本金人民币28477175.94元及利息人民币428439.11元，被告班班纸业公司作为保证人亦未能依约承担连带保证责任。故此，请求法院判令：班班纸业公司对人民币28477175.94元承担连带保证责任，并偿付以该款为本金自2009年5月26日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。

　　被告班班纸业公司辩称：对其为三位债务人的债务提供担保没有异议，但三位债务人均已进入了破产程序，原告也已经申报了债权，根据《担保法》的规定，原告现不能主张担保债权，而应在破产程序终结后六个月内才能要求被告承担保证责任。原告诉请的利息，应在主债务进入破产程序之日起停止计算。此外，原告与荣昌公司签订的抵押合同已被法院判决撤销，原告对此有过错；即使被告应承担担保责任，范围也不能超过全部债务的二分之一。

　　【审判】

　　一审法院认为：天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司拖欠荣恒贸易公司款项的事实清楚，且未在还款协议约定的期限内归还所拖欠的款项。在债务人未还款的情况下，荣恒贸易公司有权根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第20条第1款的规定向作为连带保证责任人的班班纸业公司进行追偿。在保证期间，已有法院受理了债务人天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的破产案件，荣恒贸易公司既可以向人民法院申报债权，也可以向作为连带保证责任人的班班纸业公司主张权利，因此，荣恒贸易公司提起本案诉讼要求班班纸业公司承担连带保证责任具有法律依据。虽然荣恒贸易公司在提起本案诉讼前后，已分别向进人重整程序的三债务人申报了债权，但并无法律明文禁止荣恒贸易公司在向三债务人申报债权的同时，向连带保证责任人班班纸业公司提出要求其承担连带保证责任的诉讼请求。因此，班班纸业公司提出的抗辩理由缺乏法律依据，不予支持。

　　由于提供抵押财产的系荣昌公司，因此，对于天听公司、天听亚伦公司的债务而言，其既有荣昌公司所提供的物的担保，也有班班纸业公司所提供的人的担保。根据法律规定，荣恒贸易公司既可以请求荣昌公司承担物的担保，也可以要求班班纸业公司承担人的担保，选择权在于荣恒贸易公司。现荣恒贸易公司既已选择了由班班纸业公司来承担天听公司和天听亚伦公司债务的人的担保责任，则抵押合同的撤销与否显然与班班纸业公司是否应承担人的担保责任并无必然的关联性。对于荣昌公司的债务而言，由于其既有荣昌公司自身提供的物的担保，又有班班纸业公司提供的人的担保，荣恒贸易公司依法应先要求荣昌公司以自身提供的财产来清偿债务，在担保财产不能全部清偿债权时，再由班班纸业公司承担剩余部分的清偿责任。但由于抵押合同已被生效判决所撤销，故班班纸业公司仍应当按照合同的约定或法律的规定承担保证责任。法院认为，抵押合同被撤销的原因是由于抵押发生在人民法院受理荣昌公司破产申请前一年内，班班纸业公司并无证据能够证明荣恒贸易公司对此存在过错。在荣恒贸易公司与荣昌公司签订的抵押合同被撤销后，班班纸业公司称其只需承担二分之一责任的抗辩理由缺乏明确的法律依据，不予支持。因此，虽然抵押合同被撤销，班班纸业公司仍应就天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。根据法律规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。因此，本案主债务的利息依法应计算至三主债务人的破产申请受理时止，班班纸业公司作为担保人，其应承担的担保范围应以主债务人的债务为限，故班班纸业公司对此的抗辩意见成立，应予采纳。对已归还的人民币100万元，根据还款协议的约定，该还款应视为天听亚伦公司的还款。

　　综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七二六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第三十八条第二款、第四十二条第一款、第四十四条之规定，判决：一、班班纸业公司于判决生效之日起十日内向荣恒贸易公司支付人民币28477175.94元及相应的利息（利率按银行同期贷款利率，起算日为2009年5月26日，其中人民币23806425.94元部分计至2009年6月25日，人民币4670750元部分计至2009年9月1日）；二、班班纸业公司在承担了上述保证责任后，有权就其已清偿部分向荣昌公司、天听亚伦公司、天听公司追偿；三、驳回荣恒贸易公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币186328元、财产保全费人民币5000元，合计人民币191328元，由荣恒贸易公司负担人民币1000元，班班纸业公司负担人民币190328元。

　　一审宣判后，班班纸业公司提起上诉称：（1）其同意作出连带责任保证是基于荣昌公司提供了物的抵押，若主债务人未按期履行债务的，荣恒贸易公司应先就荣昌公司提供的抵押物实现债权，不足部分由班班纸业公司承担保证责任。现一审法院认定抵押合同被撤销后班班纸业公司仍应承担全部债务的连带保证责任，明显违背了班班纸业公司提供保证的真实意思表示。（2）荣恒贸易公司在签订抵押合同之前未履行对荣昌公司经营状况的审查义务，以致还款协议签订后仅3个多月荣昌公司即进入破产重整、抵押合同被撤销，对此荣恒贸易公司存在过错。（3）三主债务人均未按时履行2009年5月的还款义务，按照还款协议的约定全部债务可视为到期，此时荣恒贸易公司应当要求三主债务人立即清偿并行使抵押权。但荣恒贸易公司未积极行使权利，致抵押合同在荣昌公司进入破产后被撤销，且荣恒贸易公司在撤销诉讼中还放弃了上诉。荣恒贸易公司的上述行为属于怠于行使担保物权的行为，班班纸业公司应当减免相应的担保责任。（4）原审法院适用法律错误。三主债务人现均已进人破产程序，荣恒贸易公司已经申报了全部债权，根据《担保法司法解释》第44条的规定，荣恒贸易公司应当在破产程序终结后六个月内就未受清偿部分的债权向担保人主张权利。由于目前破产程序尚未终结，故荣恒贸易公司不能同时要求班班纸业公司承担保证责任。即便法院已经受理了本案，也应当中止审理，待破产案件程序终结后，视荣恒贸易公司的受偿情况决定案件的处理，否则，就有可能使荣恒贸易公司双重受偿。综上，班班纸业公司认为一审认定事实不当，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法予以改判。

　　荣恒贸易公司答辩称：（1）班班纸业公司所作的连带责任保证意思表示真实有效，班班纸业公司称其提供保证的前提是荣昌公司提供了物的抵押，没有任何事实依据。（2）抵押合同被撤销是基于《企业破产法》的规定，并非是由于显失公平、重大误解或欺诈等事由，荣恒贸易公司对此并无过错。荣恒贸易公司在该撤销纠纷案件中未提起上诉，是基于尊重法律和事实，且也是为了避免司法资源的浪费。（3）根据法律规定，当物的担保和保证均为第三人提供的情况下，物的担保与保证处于同一地位，债权人可以请求物的担保人或保证人承担担保责任。现荣恒贸易公司选择要求班班纸业公司承担担保责任，符合法律规定。（4）本案中班班纸业公司提供的保证为连带责任保证，根据法律规定，荣恒贸易公司可以要求债务人履行债务，也可以要求连带责任保证人承担保证责任。荣恒贸易公司现既申报债权又要求班班纸业公司承担连带保证责任，并不违反立法原意。《担保法司法解释》第44条的规定，是为了保证债权人在破产程序中未受偿部分债权的实现，若将此条款理解为债权人一旦申报债权就必须等待破产程序终结后方可向保证人主张权利，其后果必然将连带保证责任变更为一般保证责任，这显然不利于保护债权人的利益。（5）本案不存在重复受偿的问题，班班纸业公司承担保证责任后，可以代位荣恒贸易公司申报的债权，并可依法在破产财产最后分配前补充申报，荣恒贸易公司也会向破产管理人报告受偿的具体情况。就本案而言，目前仅是通过法院判决明确保证人的法律责任，尚未涉及保证人清偿，只有在保证人履行责任时，才有可能涉及与破产案件的债权申报和受偿的衔接，故本案无中止审理的必要。荣恒贸易公司请求驳回班班纸业公司的上诉请求，维持原判。

　　二审法院认为，本案的争议焦点主要在于：（1）关于程序问题。班班纸业公司为主债务人天听公司、天听亚伦公司、荣昌公司的债务向荣恒贸易公司提供了连带共同保证，班班纸业公司与主债务人对债权处于同一清偿顺序。根据《担保法司法解释》第44条第1款“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”的规定，荣恒贸易公司在申报债权、参加破产程序的同时，可以要求班班纸业公司承担保证责任。关于班班纸业公司以为避免荣恒贸易公司双重受偿为由，请求中止本案审理的问题，二审法院认为，保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向债权人作出相应的清偿，债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。（2）关于实体问题。至于班班纸业公司认为荣恒贸易公司怠于行使担保物权的问题，二审法院认为，虽然荣恒贸易公司可以按照还款协议的约定，在主债务人未按期履行2009年5月还款义务的情况下，宣布全部债权到期并行使抵押权，但由于荣昌公司在2009年6月25日即进入破产重整，因此荣恒贸易公司未在此较短期间内行使抵押权并不属于怠于行使权利的情形。更何况，即使荣恒贸易公司行使了抵押权，但由于不符合法律规定，仍然会被荣昌公司管理人请求撤销。故抵押合同被撤销、抵押权无法实现，荣恒贸易公司并无过错，故班班纸业公司应对荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。

　　综上，班班纸业公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持，但一审法院判决结果不当，应予纠正。据此，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第三十八条第一款、第二款、第四十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，于2010年11月29日作出（2010）沪高民二（商）终字第60号民事判决。

　　【评析】

　　本案争议的主要问题有两个：第一是本案的程序问题，即荣恒贸易公司是否有权提起本案诉讼，本案是否应当中止审理；第二则涉及实体问题即荣恒贸易公司对抵押权不能实现是否存有过错，班班纸业公司应承担的担保责任的范围。

　　一、程序上的问题

　　本案系债权人在人民法院受理债务人破产案件并申报全部债权后，在破产程序尚未终结前，又同时向保证人主张权利的保证合同纠纷案件。对于这类案件，程序上是否必须中止等待破产程序终结后方可审理，法律没有明确规定，实务界亦有不同观点。且如果保证人在破产程序尚未终结前履行了保证责任，而债权人在破产程序中又获得了部分受偿，确有可能出现如当事人担忧的情况即同一债务双重受偿。若债权人在双重受偿后，未将双重受偿部分主动返还给保证人，亦可能会产生新的纠纷和诉讼。二审裁判通过分析《担保法司法解释》第44条第2款规定，认为该规定主要针对的是债权人就破产程序中未受清偿部分向保证人追偿的期限问题，并非禁止债权人在申报债权的同时向保证人主张权利，所以本案中荣恒贸易公司提起诉讼并无不当，荣恒贸易公司在申报债权、参加破产程序的同时，可以要求班班纸业公司承担保证责任。二审裁判通过对相关法律规定的分析和论证，确定了这类诉讼无需中止审理，同时作出附履行条件的判决，保证了债权人担保债权的及时实现，同时又避免双重受偿等情况的发生。一审法院虽然在判决理由中已经考虑到了避免双重受偿的问题，但实体处理上却未能予以体现，致使判决结果仍然可能出现双重受偿情况。而本案如果中止审理，只会无限期地延长诉讼期限，造成当事人的讼累，社会效果也不好，二审判决严格以法律为准绳，又灵活地运用了法律规则，减轻了当事人的诉讼成本。这是本案裁判的一大亮点，对今后处理类似的案件提供了良好的借鉴。

　　二、实体上的问题

　　本案系争抵押合同被撤销的原因系抵押权的设立时间在法院受理荣昌公司破产申请前一年。根据法律规定，法院受理破产申请前一年，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求法院予以撤销，因此抵押合同被撤销并非班班纸业公司或荣恒贸易公司任何一方的责任。虽然荣昌公司在抵押合同签订后3个多月即进入了破产重整程序，但班班纸业公司并无证据证明荣恒贸易公司与荣昌公司存在串通骗取班班纸业公司提供保证的情况，而法律亦未规定债权人有对债务人或担保人的经营状况进行审查的义务，故荣恒贸易公司对抵押合同被撤销不存在过错。由于各方签订的还款协议并无班班纸业公司仅就抵押物不足清偿债权部分承担保证责任的约定，班班纸业公司亦未提供其他证据证明各方对其应承担的保证责任范围另有约定，故班班纸业公司承担保证责任的范围仍应以还款协议的约定为准。荣恒贸易公司对天听公司和天听亚伦公司的债权，既有班班纸业公司作为连带责任保证人提供的保证又有荣昌公司提供的物的担保，根据法律规定，荣恒贸易公司可请求保证人或者物的担保人承担担保责任。现荣恒贸易公司选择请求班班纸业公司承担保证责任符合法律规定，班班纸业公司应对天听公司、天听亚伦公司的全部债务承担连带保证责任。荣恒贸易公司对荣昌公司的债权同样既有物的担保又有保证存在，但由于抵押合同已被生效判决撤销，抵押权已不复存在，而荣恒贸易公司对抵押合同被撤销并无过错，故班班纸业公司应对荣昌公司的全部债务承担连带保证责任。

    问题提示：证券公司因系统故障导致客户不能进行交易时应如何承担赔偿责任？

　　【要点提示】

　　证券公司系统故障导致客户不能进行交易时，客户可以主张的损失赔偿原则上应根据客户实际发生的、基于系统故障受到影响的交易为依据进行计算。特殊情况下，若系统故障根本上剥夺了客户的交易机会，而影响了原本将进行的惯常操作，对该部分机会利益损失法院可酌情考量予以一定数额赔偿。

　　【案例索引】

　　一审：上海市黄浦区人民法院（2009）黄民二（商）初字第4944号（2010年5月28日）

　　二审：上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民六（商）终字第116号（2010年9月29日）

　　【案情】

　　原告：周敏如

　　被告：国信证券股份有限公司上海北京东路证券营业部（以下简称国信证券营业）

　　上海市黄浦区人民法院经审理查明：原告在被告处开户进行股票买卖，习惯采取每日“低吸高拋”的操作方式。2007年2月1日凌晨2::01:06至2:14:54,其通过电话外线委托方式预埋了21笔卖出委托参与当天集合竞价，欲卖出北京城建、华泰股份、中华企业、新华百货、鹏博士、长江电力和工商银行7只股票。被告于当日9:15:09将原告预埋的委托向上海证券交易所进行申报，其中，申报成功19笔，9:15:11申报2笔撤单。当天上午，原告账户9:21:22至9:23:36有4笔买入委托，9:30至11:30共有8笔卖出委托，均未成交。后原告发现其股票被无故撤单，即与被告交涉。次日，北京城建、中华企业等股票暴跌。

　　原告诉称：事发当天上证Α股开中阳线，按其一贯操作手法，即时最初委托的价格可能当时成交不了，但是根据行情的变化及时调低价格，是可以成交的，上诉人能够拋出其持有的所有问题股。现由于证券公司的原因导致其股票未能拋出，其损失应当按照当日其全部未成交的股票卖出委托来计算，按其惯常操作手法可能成交的价格与当日收盘价之间的差价进行赔偿，要求国信证券营业赔偿股票交易损失17977元。

　　被告辩称：2007年2月1日上午，因公司报盘机通讯问题，造成部分客户的委托重复写入了交易所接口库，对客户被重复写入的卖出委托，当客户在开盘后对该笔股份继续进行卖出委托的时候，交易所都会因有过重复写入并标识“股份余额不足”给予拒绝。根据对客户的委托记录以及当日行情价的确认，周敏如2月1日上午的卖出委托中，以9.66元的单价卖出2000股中华企业的委托和以11.05元的单价卖出200股北京城建的委托按当日行情可以成交，其余委托按当日行情均不会成交。针对这2笔可能成交的委托，结合周敏如后续的股份操作，对于因该日委托产生周敏如实际损失的，将按实际情况给予周敏如差价金额1036元弥补。

　　【审判】

　　一审法院经审理认为：根据委托记录和交易行情，周敏如实际可以成交但受故障影响而未能卖出2000股中华企业及200股北京城建，其所受到的经济损失为1036元。因周敏如自述其属于超级短线客，每天交易频繁，利用自有股票进行短期套利。该交易方式本身即存在很大的风险。且周敏如在当天下午曾有买入委托的记录，并无卖出的委托。在随后几天内周敏如又多次买入卖出相关股票。上述因素导致周敏如的经济损失难以准确界定，故损失总额可结合周敏如交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定为2000元。

　　判决后，原告不服一审判决，主张按期惯常操作可能成交的价格与当日收盘价之间的差价进行赔偿，提起上诉。

　　上海市第二中级人民法院二审认为：根据当日的股票行情记录，仅有9.66元卖出2000股中华企业和11.05元卖出200股北京城建这两笔委托系由于被上诉人的原因而未能成交，其所造成的经济损失1036元应当由被上诉人承担。至于前述两笔卖出委托以外当日其他的卖出委托，根据当日行情并不能成交，上诉人主张按照其惯常操作方式即撤单再卖出均可以成交，但其所述操作并非实际发生，上诉人亦无法提供充分证据证实该方式系其惯常操作方式且均能成功，故无法依照此方式计算损失数额。况且，上诉人所主张的按照其惯常操作方式可能获得的利益，伴随着较大的操作风险，亦超过被上诉人签订证券委托代理合同可以预见的范围。故原审法院结合上诉人交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定被上诉人赔偿上诉人经济损失2000元，并无不当。故应驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　实践中，证券公司基于系统故障导致客户遭受损失的事故时有发生，原则上证券公司因系统故障对客户应负赔偿责任局限于实际损失。根据《合同法》的规定，客户可以向证券公司要求承担违约责任，即可以要求证券公司赔偿包括可得利益在内的实际损失，但是可得利益损失的确定与赔偿应当限制在代理人在签订代理合同及违约时可以预见的范围之内。当系统故障导致客户账户上的股票或资金发生减损或灭失时，只要证券公司存在过错，符合侵权行为的构成要件，客户亦可基于证券公司的侵权行为请求损害赔偿，但证券公司也仅应当赔偿客户的实际损失。

　　基于系统故障导致客户的交易损失，往往不仅仅限于实际发生的证券交易损失，但是，这些损失往往基于客户不能举出充分证据予以证明而无法获得赔偿。本案中，周敏如主张其除了已经发出的卖出指令基于系统故障而遭受损失外，还主张无法进行其惯常操作而遭受损失，并提出每日进行类似操作的证据。后一部分损失，基于股票交易存在较高的风险性，交易人不能控制的影响股价的不确定因素较多，交易风险极大，因此股票交易只具有获利的可能性，而不具备获利的必然性，不符合可得利益的条件，只能是机会利益损失。

　　所谓机会利益，即机会本身而言，对当事人意义重大，尽管机会的存在不一定必然最终使当事人受益，但是当事人对可能带来收益的机会具有合理期待。因而，应通过机会利益损失赔偿予以保护。特殊情况下，当客户被根本剥夺了股票交易机会，如本案相关股票被标识“股份余额不足”，且能提供证据证明按其惯常操作将进行交易，则无论是基于违约还是侵权，法官均可酌情考虑客户的机会利益损失。理由如下：

　　1.从证券委托代理合同的特性出发，为客户提供股票交易机会是证券公司作为金融中介机构履行合同义务的基本内容。证券公司作为专门从事各种金融活动的组织，在买卖股票这一直接金融活动中充当中介，必须为交易进行提供物质、人员、技术上的保障，为当事人参与金融活动提供保障，该保障并非保障客户获利，而是交易机会上的保障。而该机会利益对客户而言意义重大。这在于：金融的核心是跨时间、跨空间的价值交换；所有涉及价值或者收入在不同时间、不同空间之间进行配置的交易都是金融交易。机会利益意味着进行跨时间、跨空间价值交换之交易机会，无机会则无利益。因而，交易机会是实现金融交易目的的基本媒介，对交易主体而言利益重大，尽管亦伴随较大风险，但也不能否定机会利益的存在及其独立具有的法益。

　　2.从传统民商法理论来看，机会丧失理论亦有一定的适用空间。合同法上，机会丧失理论主要适用于这样的情形：如果合同约定的内容就是为一方当事人提供一个获益的机会，则因一方违约导致该机会丧失当然应该予以赔偿。机会丧失理论在侵权法领域主要适用于这样的情形：如果没有加害行为，受害人原本可能获得一个较佳的结果（获得利益或避免损害的发生），而加害行为使得这种可能性（机会）丧失或减少，则该机会的丧失应得到赔偿。本案中，由于证券公司的原因发生了系统故障，使周敏如丧失了利用原有股票进行交易的机会，从根本上剥夺了股民获利的可能性，如不让证券公司承担任何责任，《民法通则》规定的公平、诚实信用和合法权益不受侵害的原则就无从体现，客观上也放纵了证券公司违约行为的发生。所以，法院可依据《民法通则》的原则，酌情判令证券公司对客户机会利益的丧失给予适当赔偿。

　　3.机会利益损失数额的司法自由裁量方法。确定机会利益损失数额的方法通常有两种，即具体推定与抽象推定。前者指根据受害人遭受的损失、支出的费用来计算损失额。后者指按照当时社会的一般情况来确定损失额，而不考虑受害人的特定情况。坦言之，两种方法对于损害数额的确定各有优劣。具体推定更能体现保护受害人的目的，但有时举证较为困难；抽象推定虽可避免繁琐的举证，易于适用，但其适用通常需以市场价格的存在为前提。从司法裁量来看，量化机会损失，有赖于两种计算方法的结合。司法在确定机会利益的价值时，可以综合考量合同的特性、机会中所蕴含的或然性、相对方的可预见性等因素，进行酌定。例如，机会对缔约目的实现越重要，该机会利益的价值愈大；机会中蕴含的偶然性越多，机会的价值就越小。

　　上诉人主张其损失应当按照当日其全部未成交的股票卖出委托来计算，按其惯常操作手法可能成交的价格进行赔偿，要求国信证券营业赔偿股票交易损失17977元，即要求按其操作手法进行具体推定。但其未能提供充分证据。本案中，机会利益损失的确定和赔偿应当在证券公司在签订证券代理买卖合同及违约时可以预见的范围之内。即机会利益的损失，应当按照一般客户操作模式下可能遭受的机会利益损失来计算。且周敏如自述其为“超级短线客”，每天交易频繁，利用自有股票进行短期套利。其主张的按照其惯常操作方式可能获得的利益，伴随着较大的操作风险，亦超过被上诉人签订证券委托代理合同可以预见的范围。故法院在周敏如实际损失1036元的基础上，结合周敏如交易情况和当时的股票行情走势等因素综合分析酌情确定其机会利益损失为964元，合计赔偿额为2000元。

　　问题提示：旅行社在回程航班因故被取消后，继续按旅游合同约定的时间发团，导致旅游者未能按约定航班时间返程，是否应向旅游者承担违约责任？

　　【要点提示】

　　旅游合同履行之前，回程航班被取消的通知已经发出，在原定航班发生变更的情况下，接受旅游服务的消费者，有权在第一时间获取相关信息，并及时了解有无其他选择，以便根据具体情形对自己的旅途作出最合理选择。航班变更虽非旅行服务机构的原因造成，但其在航班变更后未及时履行通知义务，应承担违约责任。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省无锡市崇安区人民法院（2010）崇商初字第15号（2010年5月28日）

　　二审：江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡商终字第0332号（2010年9月14日）

　　【案情】

　　原告（反诉被告，被上诉人）：无锡舒心假期旅行社有限公司（以下简称舒心假期旅行社）

　　被告（反诉原告，上诉人）：无锡宝原体育用品商贸有限公司（以下简称宝原公司）

　　无锡市崇安区人民法院经审理查明：2009年7月31日，舒心假期旅行社与宝原公司签订《江苏省国内旅游合同》，其中第2条内容与标准约定，旅游单位宝原公司，人数22人，出发、返回地点、日期为无锡一张家界一无锡，8月21日—8月25日，交通工具飞机、空调旅游大巴， 住宿四晚，标准准三，收费标准为成年人2170元/人、小孩1400元/人，包括飞机票、住宿费、餐费、景点大门票、交通费、导服、保险，付款方式为70%预付款，30%旅游结束后一周内付清，主要游览景点详见行程附件。第3条违约责任约定，双方因不可抗力原因不能履行合同的，不承担赔偿责任，但应及时通知对方，并提供有效证明材料；非双方的责任导致双方损失的，各自承担责任；未达到合同约定的内容和标准，给宝原公司造成损失的，舒心假期旅行社应承担赔偿责任；宝原公司同意旅行社违约的赔偿责任按国家旅游局制定的《旅行社质量保证金赔偿试行标准》执行。第5条补充条款约定出票时如有燃油费，需补交燃油费80元/人，不委托派全陪，由客人出领队，签合同时付款3万元。当日，宝原公司通过网上银行支付舒心假期旅行社3万元。2009年8月21日，宝原公司实际出行23人（成年人19人、小孩4人）。舒心假期旅行社原安排宝原公司出行人员于8月25日22:50时乘MU2918航班，26日凌晨00:20时左右飞抵无锡。因无锡机场跑道施工，东方航空江苏公司自2009年8月23日起将无锡至张家界航班调整为南京至张家界执行（班期不变），舒心假期旅行社遂安排出行人员于8月26日00:10时乘MU2718航班，凌晨4时左右到达南京，并由旅游大巴将出行人员接回无锡。在行程即将结束前，宝原公司领队孙东阳填写了一份旅游服务质量游客意见表，评价“住宿安排好”，“导游安排很好”。

　　另查明，《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第11条载明：“旅行社安排的饭店，因饭店原因低于合同约定的等级档次，旅行社应退还旅游者所付房费与实际房费的差额，并赔偿差额20%的违约金。”第12条载明：“旅行社安排的交通工具，因交通部门原因低于合同约定的等级档次，旅行社退还旅游者所付交通费与实际费用的差额，并赔偿差额20%的违约金。”

　　诉讼中，双方确认因宝原公司出行人员变动造成一张机票改签损失为610元，张家界至无锡、张家界至南京的飞机票全票价格分别为1080元/张、940张，旅游费中所包含的机票费按全票价格的5.18折计算。舒心假期旅行社放弃要求宝原公司支付旅游费中包含的8月21日晚单房差价60元及小孩餐费320元的诉讼请求。

　　原告舒心假期旅行社诉称：2009年7月31日，舒心假期旅行社与宝原公司签订《江苏省国内旅游合同》，约定由舒心假期旅行社组织宝原公司22人于2009年8月21日至同月25日赴张家界旅游，收费标准为成年人2170元/人、小孩1400元/人，付款方式为70%预付款，30%旅游结束后一周内付清。

　　2009年8月21日，舒心假期旅行社组织宝原公司23人（成年人19人、小孩4人）出行。出行后，负责当地接待的湖南易程天下国际旅行社有限公司（以下简称易程旅行社）告知舒心假期旅行社因无锡机场施工，返程机票经中国东方航空江苏有限公司（以下简称东方航空江苏公司）建议调整为张家界一南京，并于同月22日传真给舒心假期旅行社一份东方航空的《内部明电》。同月24日，舒心假期旅行社工作人员即就此事与宝原公司旅游人员领队进行了电话沟通，并由易程旅行社导游向其出示了《内部明电》，取得了宝原公司旅游人员的同意。旅游结束后，宝原公司以航班问题为由要求舒心假期旅行社承担违约及赔偿责任，并拒付尚欠的费用。宝原公司已支付舒心假期旅行社旅游费3万元，尚欠17820元。现要求宝原公司立即支付尚欠旅游费17820元，并赔偿利息损失（以17820元为基数，自2009年9月2日起至判决给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。

　　被告宝原公司辩称：舒心假期旅行社降低住宿标准，并擅自变更航班班次，违反双方合同约定，宝原公司可行使先履行抗辩权，不予支付旅游费尾款。请求驳回舒心假期旅行社的诉讼请求。

　　宝原公司反诉称：根据双方合同约定，舒心假期旅行社应安排宝原公司出行人员住宿准三星级宾馆，返程时应乘坐张家界——无锡的MU2918航班。但舒心假期旅行社安排住宿招待所而非三星级标准酒店，并导致宝原公司员工毛东红花费288元另行住宿。由于舒心假期旅行社擅自变更返程航班，导致宝原公司出行人员23人于2009年8月26日7点左右才到达无锡，无法按时上班而全部缺勤，部分人员还因此生病，为此支出医疗费1216元和交通费69元。宝原公司就旅游服务质量问题多次与舒心假期旅行社协商要求给予一定补偿，但舒心假期旅行社推诿拒不承担责任。现要求：（1）舒心假期旅行社退还因降低住宿标准产生的住宿费差价5550元，并支付违约金1110元；（2）舒心假期旅行社退还因变更航班产生的机票差价6400元，并支付违约金1280元；（3）舒心假期旅行社支付因其违约导致宝原公司支出的医疗费1216元、交通费69元；（4）舒心假期旅行社赔偿宝原公司误工损失8054元。

　　舒心假期旅行社对反诉辩称：合同履行中不存在住宿未达标及擅自变更航班，宝原公司作为法人，不存在生病和误工，请求驳回宝原公司的反诉请求。

　　本案争议的焦点：（1）舒心假期旅行社在履行合同中是否擅自变更航班；（2）舒心假期旅行社在履行合同中有无降低住宿标准；（3）宝原公司是否有权主张误工费损失、医疗费用及交通费用。

　　【审判】

　　无锡市崇安区人民法院认为：

　　关于争议一，根据《内部明电》及东方航空江苏公司出具的情况说明，可以证明因无锡机场跑道施工导致无锡一张家界航班改为南京一张家界航班，航班的变更并非舒心假期旅行社原因造成，宝原公司主张舒心假日旅行社擅自变更航班，本院不予采纳。

　　关于争议二，判定舒心假期旅行社在履行合同中有无降低住宿标准，首先应确认双方约定的住宿标准。双方签订的《江苏省国内旅游合同》中约定住宿标准为“准三”，现双方对“准三”的含义存在争议，本院认为，旅游饭店星级的划分与评定标准没有“准三”这一标准的划分，但并不妨碍双方就“准三”这一标准的内涵进行约定，综合以下几个方面可以认定双方对“准三”这一标准的内涵是确认一致的。（1）双方签订的合同中约定的标准为“准三”，且为手写，故该标准应是双方协商一致的结果；（2）宝原公司领队评价住宿好，该行为应认定为代表宝原公司的行为。该评价表明宝原公司是清楚住宿标准的，否则其以何标准来进行评价。舒心假期旅行社提供住宿的酒店没有星级，宝原公司评价住宿好，足以证明宝原公司清楚“准三”并不是标准三星；（3）宝原公司在诉讼前向舒心假期旅行社索赔时，并未主张住宿问题；（4）宝原公司称“准三”系“标准三星”的简称，明显不合常理。综上，本院认为，双方约定的“准三”不是标准三星，舒心假期旅行社提供住宿酒店符合双方约定的“准三”标准，宝原公司主张舒心假期旅行社降低住宿标准，本院不予采纳。

　　关于争议三，（1）上述出行人员的损失与航班的变更没有必然的因果关系；（2）航班变更并非舒心假日旅行社原因造成，根据双方签订的《江苏省国内旅游合同》的约定，该损失应由宝原公司自行承担。基于以上两点，不管宝原公司是否有权主张，其主张均不能予以支持。综上，双方签订的《江苏省国内旅游合同》，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定严格履行各自的义务。因舒心假期旅行社并不存在违约，宝原公司辩称其有权行使先履行抗辩权，本院不予采纳。舒心假期旅行社自愿放弃部分费用，系其自行处分诉讼权利，且不损害他人合法权益，本院予以确认。宝原公司未按约支付旅游费，应承担违约责任。舒心假期旅行社因航班变更实际少支出的返程机票的费用〔（1080~940）×0.51823）应从旅游费中扣除。舒心假期旅行社主张的利息损失，应以扣除机票差价后的旅游费作为计算基数，对超过该范围的利息损失，本院不予支持。宝原公司主张的返还机票差价应以上述标准予以确认，对超过该标准的诉讼请求，本院不予支持。宝原公司其他诉讼请求均是基于舒心假期旅行社降低住宿标准，擅自变更航班而提出，而该基础并不存在，且根据双方签订的合同约定，非因舒心假期旅行社原因造成的损失，由其自行承担，故本院对宝原公司的其他主张不予支持。

　　无锡市崇安区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，于2010年5月28日作出判决：一、宝原公司于本判决生效后立即支付舒心假期旅行社旅游费17440元；二、舒心假期旅行社于本判决生效后立即退还宝原公司机票差价1668元，上述两项冲抵后，宝原公司应于本判决生效后立即支付舒心假期旅行社旅游费15772元；三、宝原公司于本判决生效后立即赔偿舒心假期旅行社利息损失（以15772元为基数，自2009年9月2日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算）；四、驳回舒心假期旅行社的其他诉讼请求；五、驳回宝原公司的其他反诉诉讼请求。

　　本诉诉讼费125元，由舒心假期旅行社负担3元，宝原公司负担122元，该款已由舒心假期旅行社预交，宝原公司负担部分于本判决生效后立即直接支付给舒心假期旅行社。反诉诉讼费225.5元，由宝原公司负担211.7元，舒心假期旅行社负担13.8元，该款已由宝原公司预交，舒心假期旅行社负担部分于本判决生效后立即直接支付给宝原公司。

　　一审宣判后，宝原公司不服，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉称：（1）原审法院适用简易程序审理案件，应在立案之日起三个月内审结，本案实际审理时间达五个月，原审法院违反法定程序，并影响案件正常审理和判决；（2）原审判决认定双方约定的住宿标准为准三星，对合同条款作出对消费者不利的解释，违反合同解释基本原则。江苏省国内旅游合同示范文本（2009版）明确规定不允许使用准星级等模糊字眼，舒心假期旅行社仍使用准三与宝原公司约定住宿标准。舒心假期旅行社亦应退还标准三星住宿费与宝原公司实际住宿费之间的差额并支付违约金；（3）舒心假期旅行社早在2009年8月21日即已知悉东方航空江苏公司关于取消航班的通知，在宝原公司有权选择退票、提前航班或延后航班的情况下，舒心假期旅行社未告知并征询宝原公司的意见，以欺诈方式擅自变更8月25日的航班，致使宝原公司出行人员次日早上7点才返回无锡，部分人员生病和全体出行人员当日无法上班，舒心假期旅行社应赔偿宝原公司出行人员为此支出的医疗费、误工损失。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回舒心假期旅行社要求宝原公司支付旅游费及利息的请求，判令舒心假期旅行社退还住宿费差价5550元，并支付20%的违约金1100元，退还因变更机票产生的差价3220元，并支付20%的违约金644元，赔偿宝原公司参加旅游人员的误工损失8054元，支付的医疗费1285元，合计18001元。

　　被上诉人舒心假期旅行社辩称：（1）江苏省旅游局制定的旅游合同示范文本，并非强制适用的文本，当事人可以选择适用，也可以不选择适用。双方签订的合同中关于住宿标准是双方协商后确定的，准三星并非标准三星，舒心假期旅行社也未按照标准三星的价格向宝原公司收取住宿费，舒心假期旅行社关于住宿安排不存在违约行为；（2）舒心假期旅行社2009年8月22日才接到无锡机场因跑道改造而原MU2918航班取消的通知，航班变更并非舒心假日旅行社原因造成。宝原公司最终8月26日早晨7点到达无锡，也有飞机晚点的原因。根据双方签订的《江苏省国内旅游合同》的约定，该损失应由宝原公司自行承担。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　江苏省无锡市中级人民法院经审理，对原审査明的事实予以确认。

　　另查明，原审法院因舒心假期旅行社申请调査取证，自2010年1月27日起至2010年3月22日止办理了扣除审限的手续。

　　东方航空江苏公司出具的情况说明载明：其于2009年8月20日以内部明电的形式，传真通知江苏省中国青年旅行社有限公司，东方航空江苏公司接获无锡机场施工通知，双方原签订的东航苏（09）第30号无锡至张家界包机合同将无法继续执行，并建议原航班自2009年8月23日起调整为南京至张家界执行。舒心假期旅行社一审诉状中称，负责接待本次旅游的易程旅行社于2009年8月21日接到了东方航空江苏公司的内部明电，并于8月22日转发至舒心假期旅行社。

　　本案所涉旅游合同的23名出行人员，其中16人为宝原公司员工，4位小孩，3位员工家属。二审审理期间，本院在宝原公司调查取得宝原公司6、7、8三个月员工薪资明细表，载明宝原公司16名出行人员中，鲍云云8月份的满勤奖未扣发，其8月份工资为2000元。上述15人8月工资收入为37800元，全勤奖为每人300元，双方对该证据的真实性均无异议。

　　本案二审争议的焦点：（1）本案原审法院是否违反法定程序；（2）舒心假期旅行社安排的住宿标准是否符合合同约定；（3）舒心假期旅行社变更航班的行为是否构成违约，如构成违约，是否应赔偿宝原公司出行人员8月26日无法上班造成的损失及医疗费。

　　江苏省无锡市中级人民法院认为：宝原公司与舒心假期旅行社签订的《江苏省国内旅游合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。江苏省国内旅游合同示范文本（2009）版，是旅游主管机关的倡导性文本，并非强制适用的文本，双方签订合同过程中未使用该文本，并不导致合同无效。根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第12条规定，人民法皖适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人有权申请人民法院调查收集证据，原审法院审理过程中，根据舒心假期旅行社的申请调查收集证据，并依据相关规定扣除相应审限，并不违反相关规定，故一审法院程序合法。

　　关于舒心假期旅行社安排的住宿标准是否违反合同约定，双方签订的合同中约定的住宿标准为“准三”，且为手写，应认定为双方协商一致的结果，故该条款并非格式条款，双方对“准三”的理解存在差异时，应首先从文字的含义进行解释，所谓“准三”应理解为接近三星标准的含义，“准三”不是标准三星也符合社会大众对“准三”的理解。故宝原公司关于“准三”应解释为标准三星的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。国家有关部门对饭店星级标准的评定，有具体的标准，但对“准三星”并无具体标准，同时，宝原公司领队孙东阳在旅游服务质量游客意见表中的行为可以代表宝原公司，该行为表明宝原公司认可舒心假期旅行社提供的住宿标准，故舒心假期旅行社提供的住宿符合双方的约定，宝原公司要求赔偿舒心假期旅行社退还住宿费差价5550元，并支付20%的违约金1100元的上诉请求，本院不予支持。

　　关于舒心假期旅行社变更航班的行为是否构成违约，是否应承担宝原公司出行人员的误工损失及医疗费问题。《中华人民共和国合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故当事人一方是否构成违约，一般情况下并不以是否有过错为要件。双方签订的旅游合同约定宝原公司乘坐8月25日22:50时MU2918航班，后因无锡机场施工，致使该航班取消。宝原公司本次旅游出发时间为2009年8月21日，东方航空江苏公司于2009年8月20日即发出内部明电，通知该航班包机定票单位江苏省中国青年旅行社有限公司，即双方签订的旅游合同履行之前，回程航班被取消的通知已经发出。在原定航班发生变更的情况下，宝原公司作为旅游服务的消费者，有权在第一时间获取相关信息，并及时了解有无其他选择，以便根据具体情形对自己的旅途作出最合理选择。舒心假期旅行社作为旅游服务的提供者有义务及时、准确地把航班取消或变更的事由和原因以及其他选择告知宝原公司，以便宝原公司作正确的选择。舒心假期旅行社安排变更后的航班到达南京的时间已是凌晨4时左右，到达原约定的到达地点无锡将更加迟延，必然会造成宝原公司参加旅游的人员当日无法正常上班，舒心假期旅行社对此也应当能够预见，且依据当今的通讯技术条件，舒心假期旅行社在东方航空江苏公司8月20日发出内部明电的当天即接到通知，并及时告知宝原公司，客观上并不存在障碍。而其在8月24日方告知宝原公司，致使宝原公司未能及时行使知情权，并难以作出其他选择。故虽航班变更非舒心假期旅行社的原因造成，但其在航班变更后未及时履行通知义务，舒心假期旅行社的行为已构成违约。虽宝原公司回程机票并非舒心假期旅行社直接向东方航空江苏公司所定，其于8月22日方接到易程旅行社的通知，但根据《中华人民共和国合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，因舒心假期旅行社的定票单位未及时通知的原因，造成舒心假期旅行社未及时告知宝原公司的责任，仍应由舒心假期旅行社承担，其承担责任后可根据法律的规定及当事人的约定另行解决。综上，如果舒心假期旅行社能够及时将航班取消或变更的情况及时告知宝原公司，则宝原公司就可以取消或者变更出行日期、事先延长假期、要求选择其他航班等多种选择，8月26日无法上班的情况就有可能避免。根据本院调查取得的宝原公司8月员工薪资明细表，宝原公司16名出行人员中，鲍云云的满勤奖未被扣发，据此，本院认定宝原公司出行人员8月26日实际15人缺勤。虽宝原公司作为法人并不存在误工费损失，但宝原公司15位出行人员该日未上班，本应扣发工资及全勤奖（37800/30+ 4500=5760）5760元，宝原公司实际发放，该部分属宝原公司的损失，应由舒心假期旅行社赔偿。3位家属并非宝原公司员工，其误工费不属宝原公司的损失，故对该3位家属误工费损失的请求，本院不予支持。此外，宝原公司亦未能证明部分人员生病与航班变更之间存在因果关系，故对宝原公司要求赔偿医疗费1216元，亦不予支持。同时，双方对舒心假期旅行社未履行通知义务的违约行为，未约定违约金，故对宝原公司要求舒心假期旅行社因变更航班支付20%的违约金644元的上诉请求，本院亦不予支持。

　　综上，原审法院认为舒心假期旅行社不存在违约行为，航班变更并非舒心假期旅行社的原因造成，出行人员的损失与航班的变更没有必然的因果关系，对宝原公司要求赔偿出行人员误工损失的请求不予支持不当，应予纠正。宝原公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。宝原公司应向舒心假期旅行社支付结欠的旅游费17440元，舒心假期旅行社应向宝原公司退还机票差价1668元，并赔偿宝原公司的损失5760元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定、第一百二十一条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2010年9月14日作出终审判决：一、维持无锡市崇安区人民法院（2010）崇商初字第15号民事判决第一、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销无锡市崇安区人民法院（2010）崇商初字第15号民事判决第二、第三、第五项；三、舒心假期旅行社于判决生效后立即退还宝原公司机票差价1668元，赔偿宝原公司损失5760元，合计7428元。与应支付给舒心假期旅行社的款项冲抵后，宝原公司应于判决生效后立即支付舒心假期旅行社旅游费10012元；四、宝原公司于判决生效后赔偿舒心假期旅行社利息损失（以10012元为基数，自2009年9月2日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算）；五、驳回宝原公司的其他反诉诉讼请求。

　　一审本诉案件诉讼费125元，由舒心假期旅行社负担3元，宝原公司负担122元。反诉案件诉讼费225.5元，由宝原公司负担153.5元，舒心假期旅行社负担72元。二审案件受理费194元，由宝原公司负担132元，舒心假期旅行社负担62元。

　　【评析】

　　该案系因旅游纠纷引起的诉讼，一、二审法院在判定旅游经营者对返程航班变更是否构成违约上作出了截然相反的判断，而该判断也直接决定本案纠纷的处理。因此，认定旅游经营者是否违约是本案的关键。

　　一、对回程航班的变更，舒心假期旅行社是否构成违约及是否应承担违约责任

　　厘清归责原则是判断本案当事人是否构成违约基础。违约责任中的归责，是指因违约行为所导致的事实后果是否应当由违反合同的当事人承担的判断过程，它即根据事先确定的标准和规则判断一方当事人是否应当承担违约责任的作业。归责原则是指基于一定的归责事由而确定责任是否成立的法律原则。归责事由是指立法者基于特定的物质生活条件的要求，根据其立法指导思想，按其价值观分配损害结果而法律上确认的唯一的和核心的责任原因。归责事由决定着归责原则的变化和发展，归责原则决定违约责任的构成要件。无过错责任原则的违约责任构成要件仅违约行为一项，无需违约方有过错，违约方亦无必要证明自己是否有过错。过错（推定）原则的违约责任构成要件则包括违约行为及违约方的过错，违约方如能证明自己违约是无过错的，不成立违约责任。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条规定的违约责任的构成要件仅是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。由此可见，《合同法》规定的归责原则是无过错责任原则。

　　舒心假期旅行社的违约责任能否免除。双方签订的《江苏省国内旅游合同》中约定：“双方因不可抗力原因不能履行合同的，不承担赔偿责任，但应及时通知对方，并提供有效证明材料；非双方的责任导致双方损失的，各自承担责任。”舒心假期旅行社依据上述约定主张不承担违约责任能否成立。一审法院认为航班的变更非舒心假期旅行社的责任，根据双方合同约定，应由宝原公司自行承担自己的损失。二审法院则认为舒心假期旅行社应当知道回程航班被取消，其应当向宝原公司履行及时通知义务，虽航班变更非舒心假期旅行社的原因造成，但其在航班变更后未及时履行通知义务，舒心假期旅行社应承担违约责任。本案中，因机场跑道施工而造成回程航班变更，那么机场跑道施工是否属不可抗力？因机场跑道施工，飞机无法起降，故机场跑道施工应视为不可抗力。依据当今的通讯技术条件，舒心假期旅行社在东方航空江苏公司8月20日发出内部明电的当天即接到通知，并及时告知宝原公司，客观上并不存在障碍，而其在8月24日方告知宝原公司，致使宝原公司未能及时行使知情权，并难以作出其他选择，应认定舒心假期旅行社未履行及时通知义务。《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”舒心假期旅行社没有尽到通知义务，应对宝原公司损失负责。同时，《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”即使舒心假期旅行社未及时告知宝原公司是因舒心假期旅行社的定票单位未及时通知的原因造成的，也应由舒心假期旅行社承担违约责任，但其承担责任后，可根据法律的规定及其与第三方的约定另行解决。

　　二、宝原公司的损失如何确定

　　所谓损失赔偿，是指合同当事人不履行或不完全履行合同义务，给权利方造成的财产上的损失时，根据法律规定，由违约的一方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条规定了损失赔偿的构成要件：（1）必须要有违约行为；（2）受害方必须受有损失；（3）违约行为与损失之间有因果关系。同时，该条也规定了损失赔偿的范围：（1）损失赔偿范围为违约所造成的损失；（2）损失赔偿范围的限度，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　本案中，出行人员的损失主要有两部分组成，一是误工损失，二是生病产生的医疗费及交通费损失。上述损失是否属《合同法》规定的损失呢？我们可以对照上述损失赔偿的构成要件及损失赔偿的范围予以审定。（1）舒心假期旅行社存在违约行为，前面已作相应阐述，此处不再赘述；（2）受害方必须受有损失，宝原公司将本应扣发的缺勤人员的工资及奖金予以了发放，并报销了出行人员生病的医疗费及交通费，存在损失。（3）违约行为与损失之间是否有因果关系。我国《合同法》采取可预见性理论作为限制赔偿责任的依据，根据可预见理论，合同当事人将对其应当预见的损失负赔偿责任，只有当因违约造成的损害是可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约之间具有因果关系；如果损害是不可预见的，则不存在因果关系，违约当事人也不应当承担对这些损害的赔偿责任。出行人员未按合同约定时间返回则必然产生误工损失，该损失舒心假期旅行社在签订旅游合同时应当能够预见，因此该损失与违约行为之间有因果关系；出行人员未按合同约定时间返回是否必然导致生病呢？我们认为两者没有必然联系，是否生病主要是由人体的内在原因引起的。舒心假期旅行社在签订旅游合同时对出行人员未按时返回而生病则超出了可预见的范围。根据上述分析，可见宝原公司发放的本应扣发的出行人员中员工的工资及奖金是本案损失赔偿的损失范围。

　　问题提示：如何确认律师在执业活动中存在“过错”？

　　【要点提示】

　　律师事务所作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。若在代理权限内，律师对合同当事人是否达成合意以及第三人是否存在自己代理的行为等问题未尽到审慎的审核义务，即应认定为违反注意义务，存在《合同法》第406条第1款、2001年修订的《律师法》第49条规定的“过错”。

　　【案例索引】

　　一审：上海市虹口区人民法院（2009）虹民一（民）初字第415号（2009年4月1日）

　　二审：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第1804号（2009年10月27日）

　　【案情】

　　原告（被上诉人）：程钢

　　被告（上诉人）：上海市某律师事务所

　　上海市虹口区人民法院经审理查明：2005年10月13日，原告与被告签订《非诉讼法律事务代理合同》，其中载明被告指派律师胡某作为原告的代理人，办理“草拟合同、代办抵押”，代理权限为特别授权；约定律师代理费7000元，交通、调查费等1000元。同日，被告收取律师服务费6000元，代收抵押费、交通调查费2000元。被告律师拟写了《借款合同》及《房屋抵押合同》各一份。《借款合同》中贷款人为原告、借款人为李纯龙，约定李纯龙因经营向原告借款30万元，借款期为一年半，贷款回报率为每月1.5万元，贷款回报率总计为27万元。另约定，本合同贷款为抵押贷款，借款人承诺'':逾期不归还借款本金和回报率金额或违反合同条款，贷款人有权将本市华漕新村28号102室房屋拍卖、变卖。处分该财产后的价款，由贷款人优先受偿。《借款合同》经原告及李纯龙签字，房屋抵押担保人栏“李秀英”、“许艳萍”的名字及身份证号码系李纯龙代签。《房屋抵押合同》抵押人为李秀英、许艳萍，抵押权人为原告，约定李秀英、许艳萍愿以本市华漕新村28号102室房屋为《借款合同》全部条款作抵押担保。原告在抵押权人栏签名，抵押人或代理人栏“李秀英”、“许艳萍”的名字及身份证号码等非李秀英、许艳萍本人签署。针对抵押事宜，李纯龙提供了河北省邯郸市邯山区公证处（2005）冀邯证字第718、798号公证书二份。该公证书载明李秀英、许艳萍全权委托李纯龙处理上海市闵行区华漕新村28号102室的房屋所有权他项权利登记事宜与房产权利注销登记事宜。2005年10月17日，被告至公安机关调取了许艳萍的常住人口信息资料。2005年10月18日，原告、李纯龙及被告律师一同前往上海市闵行区房地产登记处办理了本市华漕新村28号102室的房屋他项权利（抵押）登记。2005年10月18日，原告借给李纯龙30万本。2006年11月6日，邯郸市司法局公证工作管理处复函表示，所谓“邯郸市邯山区公证处（2005）冀邯证字第718、798号公证书”系虚假、伪造的公证书。2007年1月29日，本市华漕新村28号102室房屋的抵押登记被注销。2007年7月10日，原告就损失30万元本金及利息、律师费8千元，诉至本院要求被告偿付。后原告以待明确损失后再另行起诉为由，申请撤诉。2008年3月20日，上海市长宁区人民法院作出（2008）长刑初字第口3号刑事判决，判决李纯龙犯伪造国家机关证件罪。在2007年9月至2008年1月的侦察起诉阶段，李纯龙陆续归还原告8.5万元。2008年7月17日，上海市长宁区人民法院作出（2008）长民一（民）初字第2506号民事判决，判决李纯龙返还原告借款21.5万元、利息10.11万元。2008年8月14日，原告就上述借款及利息向上海市长宁区人民法院申请执行。2008年9月18日，上海市长宁区人民法院作出（2008）长执字第1371号民事裁定，裁定中止执行。2009年4月1日，上海市长宁区人民法院作出（2009）长执恢复字第191号民事裁定，因李纯龙无可供执行的财产，原告申领了债权申请执行凭证，裁定本次执行程序终结。

　　原告因被告未适当履行委托义务，致使其遭受损失，故诉至法院要求被告赔偿损失21.5万元本金，并支付利息10.11万元及8千元律师费。

　　被告辩称：根据原、被告间的合同，被告仅对原告提供的申办文件予以形式核对，其真实性应当由原告及李纯龙自行承担。被告已按约完成了全部合同义务，且被告还对许艳萍的身份证明予以专项调取，使之符合办理抵押的条件。长宁区人民法院终结的仅是“本次”执行程序，若原告发现李纯龙有可供执行的财产线索，可随时申请再次执行，原告享有31.61万元的债权依然明确存在，故要求驳回原告的诉讼请求。

　　【审判】

　　一审法院认为，若被告在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原、被告间系有偿的委托关系，因被告的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。但鉴于被告的过错程度，原告要求被告赔偿全部损失，与事实和法律不符，本院将对被告赔偿的数额依法予以酌定。关于被告辩称原告可随时申请再次执行，其债权依然存在的意见，现阶段原告通过执行程序向李纯龙追讨不成，其损失明确，若将来原告申请再次执行后，损失小于被告应赔付金额的，被告可依法另行解决。至于8千元律师费，虽被告未能适当履行合同义务，但鉴于被告为原告提供了一定的法律服务，故本院将依法酌定应予返还的律师费数额。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，《中华人民共和国律师法》第五十四条之规定，判决：一、被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起十日内赔偿原告程钢10万元；二、被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起十日内返还原告程钢律师服务费3000元；三、原告程钢的其余诉讼请求不予支持。

　　判决后，被告不服提起上诉，被告认为：（1）律师事务所没有义务审核公证书的真伪；（2）公证书上写明授权范围包括他项权利，应当包括抵押权；（3）本案原告在已经判决确认了债权的情况下起诉被告，属于重复行使诉权；（4）原告已经申领了债权凭证，其债权随时可以实现，并没有发生财产损失；（5）被告即使违约，违约赔偿的范围也仅应限定在律师费的返还，一审判决属于侵权责任。综上，请求二审法院改判驳回原告的原审诉请。

　　二审法院经审理认定原审法院确认的事实属实，并认为，被告作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。被告在履行合同过程中负有以下过错：首先，对抵押合同的法律要件--意思表示未尽到审慎的审核义务。根据文义解释，李纯龙所出具的委托书并未表明抵押人与原告达成了抵押合意，被告应当代原告了解抵押人的真实意思。在此意义上，被告有违注意义务，存在过错。其次，本案中李纯龙代理抵押人为自己的债务设定了抵押，属于自己代理，被告作为法律服务专业从业者，未对该自己代理行为的有效性进行审核，亦有违注意义务，存在过错。

　　被告的违约行为造成了原告的损失，应当承担相应赔偿责任。原告对被告及案外人李纯龙依据不同的请求权基础对同一损失享有赔偿请求权，因此原告可分别起诉被告及李纯龙。被告与李纯龙对原告承担不真正连带责任，被告与李纯龙之间互不享有追偿权。

　　关于赔偿数额，原告对李纯龙的损害赔偿请求权未获清偿部分为其实际损失，被告应对该部分损失承担赔偿责任。因原告在与被告之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生存在与有过失，应当自担部分损失。原审法院认定被告承担10万元的赔偿数额，并无不当之处，本院应予维持。

　　另，被告对原告的违约责任的履行，不影响原告向李纯龙的继续追偿，对于原告所获赔偿超过损失部分，被告可另行解决。原审法院根据查明的事实所作的判决是正确的，应予维持。上海市第二中级人民法院于2009年10月27日判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费2360元由被告负担。

　　【评析】

　　一、律师执业赔偿责任的性质本案涉及到律师执业赔偿责任的问题。根据2001年修订的《律师法》第49条的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师执业赔偿责任分为违约责任与侵权赔偿责任两大类型，在两者发生竞合的情况下，当事人可选择有利于己方的方式主张权利。本案中，原告以律师事务所未适当履行合同义务为由起诉，故本文仅针对违约形态进行具体论述。

　　我国现行的合同法采用的是以无过错责任为主、以过错责任为补充的归责原则体系。《合同法》第406条明确规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，就规定的是一种过错责任。《合同法》的这-规定也符合法学理论界对律师赔偿责任的基本观点。《律师法》第49条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，应该向当事人承担赔偿责任。

　　关于此类案件中举证责任的负担，由于律师对掌握法律知识的优势地位，普通当事人并不一定都会有这个能力来证明律师在执业的过程中存在过错。因此，应当由委托人先举出证明律师在执业过程中具有过错的表面证据，由律师自己来证明其在执业过程中不存在过错。

　　二、律师执业的过错认定判断一个律师在执行业务中有无过错，“最一般地说，这种责任要求一名律师在执行业务中符合职业道德”，即以一名普通律师在当时当地条件下所应尽的注意义务和执业水准作为标准。律师作为法律专业人士，应以其特有的知识和技能为当事人提供法律服务，其在执业过程中所使用的知识和技能应达到同行业普通成员应具备的水平。但是，上述判断标准仍具有抽象性，应当明确一些客观、具体的操作标准。

　　第一，与律师的执业行为相关的法律法规的规定，或者执业准则的有关规定。在律师行业内部，就一些特殊的服务领域，相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件，特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，其中的规定可以作为认定在该专业领域内律师的执业行为是否具有过错的标准。另一方面，近年来，我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化，编制了一些指引性的规范，虽然这些行业规范或指引并无强制效力，但在一定程度上具有参考和借鉴作用。

　　第二，委托人与律所之间的委托合同内容。如果双方对于服务应当达到的标准有约定的，例如该约定较明确约定律师应当为其提供比一般的专业服务更优质服务的，只要该约定在事实上并非不能实现或者显失公平，则应当按照法律服务合同中这种更高的标准履行。但是，鉴于法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性，有时虽然律师已经充分履行了其职责，但他的处置方案不一定总是最优的，或者律师在实施某种执业行为前，以适当的方式告知当事人其中的风险及可能存在的不利后果，而当事人仍然坚持要求律师实施该行为的，上述行为不宜认定律师有执业过错行为。

　　本案中，原、被告间签订委托合同系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法有效。被告应根据合同约定提供相应专业的法律服务。以一个普通律师的专业水平判断，李纯龙提供的公证书内容亦无法得出其姐愿意提供房屋为李纯龙担保的意思表示，即形式上该公证书明显不符合办理相应手续的条件，且抵押担保人本人亦未在抵押合同上签字。而被告作为法律专业人员，对公证书未再以适当方式予以确认，亦未告知原告其中的风险和可能的不利后果，故应认定为被告未尽必要的注意义务，在履行过程中存在过失。

　　三、责任的范围认定律师在向委托人提供法律服务中因违法执业或其他过错行为给委托人造成财产损失的，应当由律师事务所进行赔偿。律师事务所承担的是一种雇主责任或替代责任，因此，不得以“无选任不当之过错”或“已尽监督之责”而推卸责任。由于律师执业过错造成的主要损害为财产损失，因此，主要民事责任形式应为赔偿损失。但是，司法实务中对律所承担赔偿责任的性质与范围没有一个较为统一的认识，各地判决亦有差异。

　　由于律师执业行为一般不是直接造成委托人的损失，委托人一般应先积极采取补救措施，无法弥补的损失以及为实施补救措施所支出的费用应该由律所承担。从理论上而言，律师事务所应就无法弥补的损失承担全部责任。考虑到我国律师收费的相对低廉与实际损失差距过大的现实，有的损失甚至动辄过亿，如果由律师来赔偿全部损失显失公平。因此，有学者主张采用赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，即对于一定数额以下的损害适用赔偿实际损失的原则；对于该数额以上的损害，适用不超过代理费一定倍数的限额内予以赔偿的赔偿限制原则。但故意侵权者则不适用赔偿限制原则。这也是目前上海市关于类似案件的终审判决均无全额赔偿先例的缘由。

　　本案中，若律师在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原告先行向李纯龙主张权利，但执行未果，损失明确。原告与被告之间系有偿的委托关系，因律所的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。考虑到原告的损失是李纯龙直接造成的，原告是出于对律师的信赖而促使他进一步作出某些行为，鉴于被告的过错程度，法院判决律所对李纯龙的部分损失承担赔偿责任。

　　问题提示：如何确认律师在执业活动中存在“过错”？

　　【要点提示】

　　律师事务所作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。若在代理权限内，律师对合同当事人是否达成合意以及第三人是否存在自己代理的行为等问题未尽到审慎的审核义务，即应认定为违反注意义务，存在《合同法》第406条第1款、2001年修订的《律师法》第49条规定的“过错”。

　　【案例索引】

　　一审：上海市虹口区人民法院（2009）虹民一（民）初字第415号（2009年4月1日）

　　二审：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第1804号（2009年10月27日）

　　【案情】

　　原告（被上诉人）：程钢

　　被告（上诉人）：上海市某律师事务所

　　上海市虹口区人民法院经审理查明：2005年10月13日，原告与被告签订《非诉讼法律事务代理合同》，其中载明被告指派律师胡某作为原告的代理人，办理“草拟合同、代办抵押”，代理权限为特别授权；约定律师代理费7000元，交通、调查费等1000元。同日，被告收取律师服务费6000元，代收抵押费、交通调查费2000元。被告律师拟写了《借款合同》及《房屋抵押合同》各一份。《借款合同》中贷款人为原告、借款人为李纯龙，约定李纯龙因经营向原告借款30万元，借款期为一年半，贷款回报率为每月1.5万元，贷款回报率总计为27万元。另约定，本合同贷款为抵押贷款，借款人承诺'':逾期不归还借款本金和回报率金额或违反合同条款，贷款人有权将本市华漕新村28号102室房屋拍卖、变卖。处分该财产后的价款，由贷款人优先受偿。《借款合同》经原告及李纯龙签字，房屋抵押担保人栏“李秀英”、“许艳萍”的名字及身份证号码系李纯龙代签。《房屋抵押合同》抵押人为李秀英、许艳萍，抵押权人为原告，约定李秀英、许艳萍愿以本市华漕新村28号102室房屋为《借款合同》全部条款作抵押担保。原告在抵押权人栏签名，抵押人或代理人栏“李秀英”、“许艳萍”的名字及身份证号码等非李秀英、许艳萍本人签署。针对抵押事宜，李纯龙提供了河北省邯郸市邯山区公证处（2005）冀邯证字第718、798号公证书二份。该公证书载明李秀英、许艳萍全权委托李纯龙处理上海市闵行区华漕新村28号102室的房屋所有权他项权利登记事宜与房产权利注销登记事宜。2005年10月17日，被告至公安机关调取了许艳萍的常住人口信息资料。2005年10月18日，原告、李纯龙及被告律师一同前往上海市闵行区房地产登记处办理了本市华漕新村28号102室的房屋他项权利（抵押）登记。2005年10月18日，原告借给李纯龙30万本。2006年11月6日，邯郸市司法局公证工作管理处复函表示，所谓“邯郸市邯山区公证处（2005）冀邯证字第718、798号公证书”系虚假、伪造的公证书。2007年1月29日，本市华漕新村28号102室房屋的抵押登记被注销。2007年7月10日，原告就损失30万元本金及利息、律师费8千元，诉至本院要求被告偿付。后原告以待明确损失后再另行起诉为由，申请撤诉。2008年3月20日，上海市长宁区人民法院作出（2008）长刑初字第口3号刑事判决，判决李纯龙犯伪造国家机关证件罪。在2007年9月至2008年1月的侦察起诉阶段，李纯龙陆续归还原告8.5万元。2008年7月17日，上海市长宁区人民法院作出（2008）长民一（民）初字第2506号民事判决，判决李纯龙返还原告借款21.5万元、利息10.11万元。2008年8月14日，原告就上述借款及利息向上海市长宁区人民法院申请执行。2008年9月18日，上海市长宁区人民法院作出（2008）长执字第1371号民事裁定，裁定中止执行。2009年4月1日，上海市长宁区人民法院作出（2009）长执恢复字第191号民事裁定，因李纯龙无可供执行的财产，原告申领了债权申请执行凭证，裁定本次执行程序终结。

　　原告因被告未适当履行委托义务，致使其遭受损失，故诉至法院要求被告赔偿损失21.5万元本金，并支付利息10.11万元及8千元律师费。

　　被告辩称：根据原、被告间的合同，被告仅对原告提供的申办文件予以形式核对，其真实性应当由原告及李纯龙自行承担。被告已按约完成了全部合同义务，且被告还对许艳萍的身份证明予以专项调取，使之符合办理抵押的条件。长宁区人民法院终结的仅是“本次”执行程序，若原告发现李纯龙有可供执行的财产线索，可随时申请再次执行，原告享有31.61万元的债权依然明确存在，故要求驳回原告的诉讼请求。

　　【审判】

　　一审法院认为，若被告在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原、被告间系有偿的委托关系，因被告的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。但鉴于被告的过错程度，原告要求被告赔偿全部损失，与事实和法律不符，本院将对被告赔偿的数额依法予以酌定。关于被告辩称原告可随时申请再次执行，其债权依然存在的意见，现阶段原告通过执行程序向李纯龙追讨不成，其损失明确，若将来原告申请再次执行后，损失小于被告应赔付金额的，被告可依法另行解决。至于8千元律师费，虽被告未能适当履行合同义务，但鉴于被告为原告提供了一定的法律服务，故本院将依法酌定应予返还的律师费数额。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，《中华人民共和国律师法》第五十四条之规定，判决：一、被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起十日内赔偿原告程钢10万元；二、被告上海市永怡律师事务所自本判决生效之日起十日内返还原告程钢律师服务费3000元；三、原告程钢的其余诉讼请求不予支持。

　　判决后，被告不服提起上诉，被告认为：（1）律师事务所没有义务审核公证书的真伪；（2）公证书上写明授权范围包括他项权利，应当包括抵押权；（3）本案原告在已经判决确认了债权的情况下起诉被告，属于重复行使诉权；（4）原告已经申领了债权凭证，其债权随时可以实现，并没有发生财产损失；（5）被告即使违约，违约赔偿的范围也仅应限定在律师费的返还，一审判决属于侵权责任。综上，请求二审法院改判驳回原告的原审诉请。

　　二审法院经审理认定原审法院确认的事实属实，并认为，被告作为法律服务行业的专业从业者，应当对其代理的法律事务承担专业标准的注意义务。被告在履行合同过程中负有以下过错：首先，对抵押合同的法律要件--意思表示未尽到审慎的审核义务。根据文义解释，李纯龙所出具的委托书并未表明抵押人与原告达成了抵押合意，被告应当代原告了解抵押人的真实意思。在此意义上，被告有违注意义务，存在过错。其次，本案中李纯龙代理抵押人为自己的债务设定了抵押，属于自己代理，被告作为法律服务专业从业者，未对该自己代理行为的有效性进行审核，亦有违注意义务，存在过错。

　　被告的违约行为造成了原告的损失，应当承担相应赔偿责任。原告对被告及案外人李纯龙依据不同的请求权基础对同一损失享有赔偿请求权，因此原告可分别起诉被告及李纯龙。被告与李纯龙对原告承担不真正连带责任，被告与李纯龙之间互不享有追偿权。

　　关于赔偿数额，原告对李纯龙的损害赔偿请求权未获清偿部分为其实际损失，被告应对该部分损失承担赔偿责任。因原告在与被告之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生存在与有过失，应当自担部分损失。原审法院认定被告承担10万元的赔偿数额，并无不当之处，本院应予维持。

　　另，被告对原告的违约责任的履行，不影响原告向李纯龙的继续追偿，对于原告所获赔偿超过损失部分，被告可另行解决。原审法院根据查明的事实所作的判决是正确的，应予维持。上海市第二中级人民法院于2009年10月27日判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费2360元由被告负担。

　　【评析】

　　一、律师执业赔偿责任的性质本案涉及到律师执业赔偿责任的问题。根据2001年修订的《律师法》第49条的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师执业赔偿责任分为违约责任与侵权赔偿责任两大类型，在两者发生竞合的情况下，当事人可选择有利于己方的方式主张权利。本案中，原告以律师事务所未适当履行合同义务为由起诉，故本文仅针对违约形态进行具体论述。

　　我国现行的合同法采用的是以无过错责任为主、以过错责任为补充的归责原则体系。《合同法》第406条明确规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，就规定的是一种过错责任。《合同法》的这-规定也符合法学理论界对律师赔偿责任的基本观点。《律师法》第49条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，应该向当事人承担赔偿责任。

　　关于此类案件中举证责任的负担，由于律师对掌握法律知识的优势地位，普通当事人并不一定都会有这个能力来证明律师在执业的过程中存在过错。因此，应当由委托人先举出证明律师在执业过程中具有过错的表面证据，由律师自己来证明其在执业过程中不存在过错。

　　二、律师执业的过错认定判断一个律师在执行业务中有无过错，“最一般地说，这种责任要求一名律师在执行业务中符合职业道德”，即以一名普通律师在当时当地条件下所应尽的注意义务和执业水准作为标准。律师作为法律专业人士，应以其特有的知识和技能为当事人提供法律服务，其在执业过程中所使用的知识和技能应达到同行业普通成员应具备的水平。但是，上述判断标准仍具有抽象性，应当明确一些客观、具体的操作标准。

　　第一，与律师的执业行为相关的法律法规的规定，或者执业准则的有关规定。在律师行业内部，就一些特殊的服务领域，相关行业行政主管部门已经制定了一些规范性法律文件，特别是在证券、金融领域比较明显。如证监会和司法部共同颁布了《律师事务所从事证券法律业务管理办法》，其中的规定可以作为认定在该专业领域内律师的执业行为是否具有过错的标准。另一方面，近年来，我国的律师协会在逐渐推进各种类型律师服务的规范化，编制了一些指引性的规范，虽然这些行业规范或指引并无强制效力，但在一定程度上具有参考和借鉴作用。

　　第二，委托人与律所之间的委托合同内容。如果双方对于服务应当达到的标准有约定的，例如该约定较明确约定律师应当为其提供比一般的专业服务更优质服务的，只要该约定在事实上并非不能实现或者显失公平，则应当按照法律服务合同中这种更高的标准履行。但是，鉴于法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性，有时虽然律师已经充分履行了其职责，但他的处置方案不一定总是最优的，或者律师在实施某种执业行为前，以适当的方式告知当事人其中的风险及可能存在的不利后果，而当事人仍然坚持要求律师实施该行为的，上述行为不宜认定律师有执业过错行为。

　　本案中，原、被告间签订委托合同系双方当事人真实意思表示，且与法不悖，应为合法有效。被告应根据合同约定提供相应专业的法律服务。以一个普通律师的专业水平判断，李纯龙提供的公证书内容亦无法得出其姐愿意提供房屋为李纯龙担保的意思表示，即形式上该公证书明显不符合办理相应手续的条件，且抵押担保人本人亦未在抵押合同上签字。而被告作为法律专业人员，对公证书未再以适当方式予以确认，亦未告知原告其中的风险和可能的不利后果，故应认定为被告未尽必要的注意义务，在履行过程中存在过失。

　　三、责任的范围认定律师在向委托人提供法律服务中因违法执业或其他过错行为给委托人造成财产损失的，应当由律师事务所进行赔偿。律师事务所承担的是一种雇主责任或替代责任，因此，不得以“无选任不当之过错”或“已尽监督之责”而推卸责任。由于律师执业过错造成的主要损害为财产损失，因此，主要民事责任形式应为赔偿损失。但是，司法实务中对律所承担赔偿责任的性质与范围没有一个较为统一的认识，各地判决亦有差异。

　　由于律师执业行为一般不是直接造成委托人的损失，委托人一般应先积极采取补救措施，无法弥补的损失以及为实施补救措施所支出的费用应该由律所承担。从理论上而言，律师事务所应就无法弥补的损失承担全部责任。考虑到我国律师收费的相对低廉与实际损失差距过大的现实，有的损失甚至动辄过亿，如果由律师来赔偿全部损失显失公平。因此，有学者主张采用赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则，即对于一定数额以下的损害适用赔偿实际损失的原则；对于该数额以上的损害，适用不超过代理费一定倍数的限额内予以赔偿的赔偿限制原则。但故意侵权者则不适用赔偿限制原则。这也是目前上海市关于类似案件的终审判决均无全额赔偿先例的缘由。

　　本案中，若律师在代理过程中严格尽到相应的注意等义务，原告的损失或可减少。原告先行向李纯龙主张权利，但执行未果，损失明确。原告与被告之间系有偿的委托关系，因律所的过错给原告造成了损失，故原告可以要求其赔偿损失。考虑到原告的损失是李纯龙直接造成的，原告是出于对律师的信赖而促使他进一步作出某些行为，鉴于被告的过错程度，法院判决律所对李纯龙的部分损失承担赔偿责任。