问题提示：《合同法》第84条规定能否解释为包括并存债务承担？

　　【要点提示】

　　第三人仅向债权人承诺归还原债务人的欠款，未明确向债权人表示免除原债务人的债务，而债权人也未明确表示同意免除原债务人债务的，在第三人与原债务人之间不发生债务转移的效力。

　　【案例索引】

　　一审：上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第2717号（2009年 11月 20日）

　　二审：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民二（民）终字第416号（2010年3月31日）

　　【案情】

　　原告（上诉人）：上海远策置业发展有限公司

　　被告（被上诉人）：上海华纪实业发展有限公司

　　被告（被上诉人）赵国明

　　上海市金山区人民法院经审理查明：赵国明原与宁波市北仓华信置业有限公司（以下简称华信公司）、宁波长江置业有限公司（以下简称长江公司）均系上海远策置业发展有限公司（原上海强甬实业有限公司，2003年12月5日更名为上海远策置业发展有限公司，以下简称远策公司）的出资人，赵国明又是上海华纪实业发展有限公司（以下简称华纪公司）的股东。2003年12月远策公司与华纪公司进行项目合作，约定华纪公司出面购买土地，远策公司进行投资，后远策公司依据华纪公司、赵国明的要求支付华纪公司投资款350万元（人民币，下同），后华纪公司未能购买土地。2007年8月16日，赵国明与华信公司、长江公司就远策公司股权收购签订结算协议书一份，约定由赵国明负责追回远策公司投给华纪公司的350万元，同时赵国明同意在其股权收益分配中先行扣除150万元，其余200万元由赵国明出具欠条一份，承诺于签字之日起半年内归还。当日，赵国明向远策公司出具了欠条，载明“今欠远策公司人民币200万元（原华纪公司所欠的远策公司投资款），本人承诺自签字之日起半年内归还”。远策公司认为，2007年8月16日，赵国明与华信公司、长江公司就远策公司股权收购签订结算协议书及赵国明出具的欠条属于债务的加人。因华纪公司与赵国明均未能履行返还投资款的义务，故远策公司起诉要求华纪公司、赵国明返还投资欠款200万元。另查明，在赵国明签收的支票存根上书写的收款人均为华纪公司，华纪公司于2003年12月12日出具收条，确认收到远策公司投资款350万元。原告远策公司认为，2007年8月16日，赵国明与华信公司、长江公司就原告公司股权收购签订结算协议书及赵国明出具的欠条属于债务的加入。因两被告未能履行返还投资款的义务，故原告诉讼至法院，要求被告返还投资欠款200万元。

　　被告华纪公司辩称：基于被告赵国明出具的欠条、2007年8月16日赵国明与华信公司、长江公司就原告公司股权收购签订结算协议书，两被告之间已发生债务的转移，故华纪公司已不具有偿还原告投资款的义务，且原告涉案权利诉讼已超过诉讼时效，故拒绝原告诉讼请求。

　　被告赵国明未作答辩。

　　【审判】

　　一审法院认为：被告赵国明与原告远策公司显然有重大经济利益关系，同时又是被告华纪公司的股东。原告远策公司、被告华纪公司及被告赵国明在项目合作协议开始时，均是谨慎的，体现为被告赵国明签收支票后，被告华纪公司出具收条，而在2007年8月16日协议中被告赵国明以其个人名义确定由其负责追回投资款，尤其是其向原告远策公司出具的欠条更明确载明其向原告远策公司所欠的是被告华纪公司所欠原告远策公司的投资款，该欠条上未写如果被告华纪公司不付款则由被告赵国明承担（保证责任）或该款项由被告华纪公司与其一起归还之类的承诺（债务加入），被告华纪公司称对2007年8月16日协议及被告赵国明出具欠条的事实是知道的，结合被告赵国明是被告华纪公司股东的事实，法院有理由确信被告华纪公司所言符合事实，而事实上按原告远策公司所言其一直是向被告赵国明催讨投资款。显然，依据2007年8月16日协议、被告赵国明出具的欠条及原告远策公司和被告华纪公司依据该协议及欠条所为之行为，法院认为两被告间已发生了债务的转移，且该债务的转移已经作为债权人的原告远策公司所确认。而作为债务转移，被告华纪公司自然就不再承担返还涉案投资款的义务。据此，一审法院判决被告赵国明于判决生效之日起十日内支付原告远策公司尚欠投资款人民币200万元，并驳回了原告远策公司要求被告华纪公司与被告赵国明共同返还尚欠投资款人民币200万元的诉讼请求。

　　判决后，原告不服提起上诉，原告认为债务转移必须经债权人同意。被告华纪公司没有任何证据证明其已经将债务转移给被告赵国明，被告赵国明出具的是一种保证，是债务加入。请求二审法院撤销原审判决，改判支持原告远策公司原审的诉讼请求。

　　二审法院经审理认为：原告因合资、合作开发房地产向被告华纪公司投资350万元，后因被告华纪公司购买土地不成，要求归还投资款。根据本案已经查明的事实，被告华纪公司收取投资款，应该返还原告事实是清楚的。本案争议的焦点在于被告华纪公司返还原告投资款的债务是否已经转移给被告赵国明，被告赵国明出具的欠条以及被告赵国明与案外人华信公司、长江公司签订的协议书是否能够产生债务转移的法律效力。根据法律规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的应当经债权人同意，在本案中，没有证据证明原告同意被告华纪公司将债务转移给被告赵国明，而被告赵国明承诺向原告履行债务的行为并不产生债务转移的法律效力，被告华纪公司仍应承担履行返还投资款的义务。综上所述，原告的上诉理由能够成立，原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正，并于2010年3月31日判决：一、撤销上海市金山区人民法院（2009）金民三（民）初字第2717号民事判决；二、被告上海华纪实业发展有限公司与被告赵国明于本判决生效之日起十日内共同支付原告尚欠投资款人民币200万元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币22800元，财产保全费人民币5000元，二审案件受理费人民币22800元，共计人民币50600元，由被告上海华纪实业发展有限公司与被告赵国明共同负担。

　　【评析】

　　一、对《合同法》第84条的理解

　　债务承担，是指债的关系不失其同一性，债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担。该第三人称为承担人。按照承担后原债务人是否免负责任为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担，二者就当事人意思表示的内容分析来看是不同的。免责的债务承担中除有第三人愿意承担债务人债务的意思外，还需有债权人免除原债务人债务的意思；并存的债务承担则只需第三人愿意承担债务，而不存在债权人免除原债务人债务的意思。我国《合同法》中没有出现“债务承担”，而是使用“债务转移”这一概念。《合同法》第84条规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。理论和实务中，对该条规定的解释涉及两个问题：其一，“全部转移”、“部分转移”与“免责债务承担”、“并存债务承担”的关系是怎样的？其二，免责的债务承担，意味着原债务人脱离债的关系，全部债务都由第三人承担，即使第三人没有履行能力，债权人无法实现全部债权，也不能再向原债务人主张。可见，免责的债务承担将会对债权人债权的实现产生重要影响，因此免责的债务承担必须经过债权人同意当无异议。而并存的债务承担对债权人而言一般是有利的，因为第三人的加入不仅不会对债权人向原债务人主张债权造成影响，还增加了第三人的责任财产作为担保。债权人向第三人主张债权不能时，仍有权请求原债务人清偿。因此，多数观点均认为并存债务承担原则上无须经债权人同意。而《合同法》第84条规定全部或部分转移债务均应经过债权人同意，那么该规定能否解释为包括并存债务承担？如果不能，在现行法律框架下则没有对并存债务承担的规定，那么审判实务中对该问题应如何解决？

　　我们认为，“免责债务承担”与“并存债务承担”是以原债务人是否免除债务为标准进行的分类，而“全部转移”与“部分转移”则是从“量”的角度进行划分，其分类的标准有所不同。理论和实务中通常探讨和使用的是前一种分类，而对于债务转移的法律含义则并无明确的界定。我国大陆地区提及“债务转移”一般亦指免责债务承担，但也存在不作明确区分，于免责债务承担与并存债务承担中均笼统地使用“债务转移”之表述的用法。实践中，当事人对于债务承担进行约定时，在用语上很可能并不采用“债务转移”或“债务移转”，当然直接采用“免责债务承担”或“并存债务承担”的更为鲜见，如本案中赵国明与华纪公司的约定即是如此。此时，应透过语言文字探究当事人的真意，仅在第三人愿意承担原债务人的债务，而原债务人脱离了债务且债权人对此明确同意之时，才成立免责债务承担。反之，第三人愿意承担原债务人的债务，但无债权人免除原债务人债务之意思表示，则仅可能成立并存债务承担。从债务承担是否应经债权人同意的角度看，成立免责债务承担需有债权人同意免除原债务人债务之意思，而并存债务承担确无以债权人同意为必要。《合同法》第84条规定合同义务全部或部分转移均应经债权人同意，因此，应将该条规定解释为仅指免责债务承担，实际上，这一解释与将免责债务承担表述为“债务转移”之用法亦是相吻合的。虽然我国《合同法》对于并存债务承担没有相应的规定，但私法以“法不禁止即自由”为原则，当事人当然可以约定并存的债务承担。司法实践中，通过对合同的解释，探究双方当事人的真意，并参考相应的学说原理，可以对当事人的权利义务及其是否为并存债务承担关系作出认定。

　　二、免责的债务承担以债权人的明确同意为要件

　　（一）债权人免除原债务人债务的明示与默示意思表示

　　意思表示有明示与默示之分。传统民法中对二者的区分认识不一，大致可分为主观说与客观说。主观说谓此为基于表示人意思之区别，表意人为表示该意思而为表示行为时，为明示之意思表示。表示人表示他意思，而欲人推测其意思时，为默示之意思表示。客观说则谓此为基于表示人之表示方法而为之区别，其中有谓依言语或文字或用当事人间所了解之符号为表示者，为明示，否则为默示。显然，实践中采客观说相对于主观说更易于掌握和操作。我国《合同法》中对默示合同形式的界定即采客观说。民法理论中，一般认为默示的意思表示有默示的积极行为和默示的消极行为，即行为推定与沉默之分。而沉默（不作为的默示）作为一种意思表示的形式，必须以有法律明确规定或当事人有明确约定为前提。日常用语中提到“明示”与“默示”更多是为区别表示力的强弱，即明示指明确的、显见的意思表示，而默示指意思表示不明确，需要外界揣摩甚至猜测。可见，明示与默示作为法言法语与作为日常用语之解释有一定的差距。

　　审判实务中如何认定债权人免除原债务人债务的明示与默示之意思表示，以区别免责债务承担与并存债务承担？我们认为，可以从债权人与第三人签订免责债务承担合同以及原债务人与第三人签订免责债务承担合同两种情形分析。依据常理，显然在免责债务承担合同的当事人为债权人与第三人时，债权人可通过书面或口头合同表示其同意原债务人不再承担债务之内心意思，一般无须再由债权人的行为推知。而根据《合同法》第84条的规定，在原债务人与第三人订立免责债务承担合同的情形，成立免责债务承担以债权人的同意为要件。此处理解“债权人同意”有两个问题值得重视，一是需有原债务人与第三人已就全部债务转移于第三人、原债务人不再承担债务达成合意这一债权人“同意”的对象存在；二是债权人同意原债务人免除债务是明确向第三人或原债务人作出意思表示，或者明确向第三人与债务人作出意思表示。

　　（二）对本案当事人意思表示的分析

　　本案中，赵国明向远策公司出具的欠条上载明“今欠远策公司人民币200万元（原华纪公司所欠的远策公司投资款），本人承诺自签字之日起半年内归还”。原审法院认为，赵国明出具给远策公司的欠条没有写明：如果华纪公司不付款则由赵国明承担，即赵国明与华纪公司是一般保证关系；也没有写明华纪公司与赵国明一起归还欠款，即二者对债务负担连带责任。既然没有关于保证责任及并存债务承担的约定，则赵国明与华纪公司既不是保证关系也不是并存债务承担关系；而华纪公司对赵国明与远策公司之间的协议及欠条是知道的，且远策公司催讨投资款也一直是向赵国明催讨，因此赵国明与华纪公司之间应是免责债务承担关系。我们认为这一判断有失偏颇，原因在于忽视了免责债务承担不但需有第三人愿意承担债务的意思，还需有原债务人不再负担债务之意，以及债权人对上述意思表示的明确同意。按照合同文义解释等规则，可以判断出本案当事人之合意是建立债务承担而非保证关系，且赵国明自愿承担的债务与原华纪公司负担的债务具有同一性，并无主从债务之分，所以，赵国明对华纪公司的债务并不负担保证责任当无疑问。值得探讨的是本案当事人之间系并存债务承担关系抑或免责债务承担关系？我们认为，债权人远策公司与第三人赵国明之间的协议及欠条仅表明赵国明愿意归还华纪公司所欠远策公司的投资款，并没有赵国明就投资款取代华纪公司的债务人地位、华纪公司不再承担还款义务之意思；从当事人的行为看，原债务人对债权人与第三人债务承担之约定知情并不能确定债权人与第三人之间达成了免责债务承担的合意还是并存债务承担的合意，同样，即便债权人一直向第三人催讨欠款，也不能就此认定为免责债务承担，因为在并存债务承担中，债权人同样有权选择仅向第三人请求履行；而在第三人未能履行债务时，债权人有权向第三人与原债务人请求共同履行债务。所以，根据本案查明的事实，不能由本案当事人的行为推定存在免责债务承担的关系。

　　实际交易中，当事人采用的往往不是法言法语，而日常用语可能具有的局限性、不规范性，使探究当事人的真意以准确把握债权人是否有免除原债务人债务之内心意思显得更加重要。由于成立免责债务承担的条件比成立并存债务承担更加苛刻，故除存在债权人对原债务人不再负担债务的明确的意思表示外，应以认定为并存债务承担为宜。也就是说，应当以欠缺债权人免除原债务人债务之意思表示，而认定为并存债务承担；反之则不能成立，即不能以当事人没有对并存债务承担作出明确约定，就推定其为免责债务承担的关系。在债权人没有明示同意原债务人不再负担债务时，由当事人的行为推定其有这种内心意思必须慎重为之，否则可能在违背债权人意志的情况下使原债务人脱离了债的约束，同时意味着债权人被强加了免责债务承担可能带来的风险，造成当事人利益的失衡，不利于保护债权人的合法权益。

　　三、并存债务承担下原债务人与第三人的责任

　　对于并存债务承担下原债务人与第三人的责任，有负担连带债务与不真正连带债务两种不同观点。如我国台湾地区通说认为系不真正连带债务，实务则认为连带责任。在日本则存在原债务人和第三人向债权人承担连带责任的判例和学说，但现在的民法通说认为，如果以并存的债务承担发生连带债务，恐难免使债权人遭受不测之损害，不如采取如下观点：只要当事人没有表示出发生连带责任关系的意思，便解释为不真正连带债务关系。在我国，多数说赞同连带责任的观点。

　　（一）连带责任与不真正连带责任

　　所谓不真正连带责任，指数个债务人客观上基于不同的行为原因而偶然产生同一损害事实，并且各自独立负有全部清偿债务的责任。连带责任与不真正连带责任的主要区别在于，第一，除法律规定数当事人之间负担连带责任外，连带责任还可由当事人约定产生；而在不真正连带责任，数个债务基于偶然的事实上的原因联系在一起，各个债务人之间缺乏共同的目的，亦不存在主观上的意思联络，因此不真正连带责任不会经当事人约定产生。这被认为系连带责任与不真正连带责任的根本区别。第二，连带债务中，根据各债务人约定的内部分担关系，若某债务人履行的债务超过了自己应承担的份额，则其就超过部分享有求偿权。而不真正连带债务中，有否求偿权，悉由法律规定，不能由当事人自己决定。只有在先履行债务的债务人不是终局责任人的条件下，才发生求偿权。

　　从连带债务与不真正连带债务的区别看，在原债务人与第三人约定并存债务承担的情形，成立并存债务承担是原债务人与第三人合意的结果，其各自所负债务联系在一起当然不是偶然的巧合；而在债权人与第三人约定并存债务承担的情形，虽然就成立并存债务承担是否以原债务人同意为要件理论上尚存争议，但一般均认为至少应通知原债务人。也就是说，这种情形下原债务人与第三人对成立并存债务承担仍有直接或间接的主观意思联络。并存债务承担不符合不真正连带债务“数个债务偶然联系在一起”的特点，而正是因为存在主观意思联络，原债务人与第三人可约定各自承担债务的份额，若履行的债务超过自己应承担的份额，可就超过部分享有求偿权，这亦与不真正连带债务只能由法律规定求偿权之特点不符。所以，于并存债务承担不成立不真正连带之债。

　　（二）并存债务承担下原债务人与第三人承担连带责任

　　对我国《民法通则》第87条之规定作反面解释，可以得出连带债务的一般原则，即在法律没有规定或者当事人没有约定的情况下，一般不得认定连带责任的成立。那么，并存债务承担下，原债务人与第三人是否承担连带责任？并存债务承担指“以他人之债务有效的成立为前提，第三人（即承担人）以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务”。易言之，并存债务承担下，原债务人与第三人就原债务人对债权人所付债务均负有全部给付之义务，债权人有权请求任一债务人清偿全部或部分债务；原债务人与第三人负担债务的目的是同一的，即使债权人得到清偿，正因此，原债务人或第三人履行了全部债务，债权人的债权即得以实现，其余债务人对债权人所负债务归于消灭；而原债务人或第三人以抵消、提存等方法清偿全部债务时，其余债务人对债权人的清偿义务也归于消灭——这正符合连带债务之特点。因此，虽然我国法律没有对并存债务承担制度作出规定，但实际上当事人达成并存债务承担之合意本身就表明第三人具有与原债务人就其所负债务愿意承担连带责任的意思，所以认定并存债务承担下原债务人与第三人负担连带责任符合我国法律关于连带责任的规定。

　　本案中，赵国明与远策公司达成合意，由赵国明归还原华纪公司所欠远策公司的投资款。对此，华纪公司自称其是知情的，结合赵国明是华纪公司的股东，同时又是远策公司出资人之一的事实，可以判断赵国明与华纪公司、远策公司之间存在重大经济利益关系，所以赵国明才会愿意加入到华纪公司对远策公司的债务中来。赵国明与华纪公司对于债务的加入是有主观意思联络的，但对于就此免除华纪公司的债务承担并没有向远策公司作出明确的表示，更没有得到远策公司同意的明确表示，故二审法院认定两者之间不产生债务转移的效力，两者系连带债务人，应共同支付欠款是正确的。

　　问题提示：如何区分和认定存款冒领案件中储户和银行的责任？

　　[要点提示]　

　　储户对于其存款损失的发生有过错的，应自行承担相应责任。金融机构的责任免除，应以其兑付行为符合法律、法规及规章的规定为前提。金融机构未对储户的身份情况尽到合理、充分的审查义务，对存款损失的发生有过错的，应按过错程度承担相应民事责任。

　　[案例索引]

　　一审：北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第14708号(2009年2月)

　　二审：北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第10538号(2009年12月4日)

　　[案情]

　　原告：李名沁。

　　被告：中国建设银行股份有限公司北京安华支行。

　　北京市朝阳区人民法院经审理查明：2005年1月18日，原告在中国建设银行股份有限公司(以下简称建设银行)下属的营业网点开设了活期储蓄存

款账户，账号为1104159980130125611，户名为原告，并设置了取款密码。截止至2006年8月26日，上述账户中存款余额为1384000．18元。

　　2006年8月26日，原告将上述存折交付给案外人李丹。在2006年8月 26日至2006年9月15日间，李丹分18笔将该存折内的1383938，8元取出，具体取款情况如下：(1)2006年8月26日，取款4．9万元；(2)2006年8月 26日，转账三笔，数额分别为10万元、19万元和49万元；(3)2006年8月 27日，取款5万元；(4)2006年8月28日，取款5万元；(5)2006年8月 29日，取款5万元；(6)2006年8月30日，取款5万元；(7)2006年8月 31日，分两次取款，数额分别为2．66万元和2．22万元；　(8)2006年9月1日，取款4．14万元；(9)2006年9月3日，取款5万元；(10)2006年9月 4日，取款4．8万元；(11)2006年9月5日，取款5万元；　(12)2006年9月6日，取款5万元；　(13)2006年9月13日，分两次取款，数额分别是 238．8元和5万元；(14)2006年9月15日，取款1．67万元。

　　2006年10月17日，原告得知存折上的存款被李丹取走，同日向北京市公安局以诈骗罪报案并办理了存折挂失手续。

　　2006年10月21日，李丹及其配偶王大维为原告书写了还款承诺书，内容为：“李丹自2006年8月26日至9月15日期间，为其他目的，盗用了李名沁建设存折里的138．4万元。因此，欠李名沁138．4万元，李丹、王大维保证：在2006年10月25日还80万元现金或抵押价值80万元的可交易的房产一套。在2006年11月11日归还余额58．4万元。”当日，李丹被逮捕。

　　2007年5月25日，北京市第二中级人民法院以(2007)二中刑初字第 824号刑事判决书判决：　“一、被告人李丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金1万4千元；二、扣押在案的416618元连同 DELL牌笔记本电脑一台及电脑包一个之变价款按比例发还各被害人；三、继续追缴被告人李丹违法所得发还被害人李名沁、曹岚、王健、崔浩、陈小房、胡祥树、赵建伟、方娜、王滢、刘磊、肖特、刘宁、孙弘慧、吕宏宇。”该判决书认定李丹编造以“先租后售”的方式优惠购买单位公房的虚假事实，骗取原告等14人的信任，以收取房租等名义骗取被害人62．065万元，以收取押金、购房款及税款等名义骗取被害人630．4029万元。审理中，原告自认法院已向其发还追缴财产109311．11元。 

　　审理中，被告提出李丹是凭存折、原告的身份证及存折密码支取款项，原告否认曾将存折密码告诉李丹，也未将本人身份证交给李丹。就本案的相关问题，法院向李丹进行了核实。李丹确认原告未交给其身份证，为取款其制作了原告的假身份证，假身份证中使用了李丹的相片和原告的各项身份信息。但对于如何取得存折密码，李丹表示记不清了。此外，被告提出李丹取款中的4笔业务发生在建设银行其他支行，分别是2006年9月3日的1笔、2006年9月 13日的2笔和2006年9月15日的1笔，对此原告表示不清楚，被告未进一步提供证据佐证。

　　李名沁诉称：原告于2005年1月18日在中国建设银行股份有限公司北京分行紫竹桥支行存款，与被告建立了存储关系。2005年原告经朋友介绍认识一女子名叫李丹，该人谎称是中国银行、中国东方资产管理公司职员。经过经常接触，李丹得到了原告的信任。李丹经常称能够以“先租后售”的方式购买单位公产房屋。原告为了照顾父母方便，遂委托李丹以“先租后售”的方式选购一套房屋。

　　2006年8月26日，李丹称“现在可以办理购房手续”，并要求原告将存有138．4万元购房款的存折交给她。李丹当时称“这存折只是让产权人看一下，在办理过户手续时要求原告一起去办，并强调到时候原告一定要到银行将存折上的138．4万元转账到产权人存折上”。原告认为本人不到银行且没有本人的身份证，遂将存折交给李丹。

　　2006年10月17日，原告得知李丹已将银行存款取走后，及时向公安机关报案，并于当日向被告办理了存折挂失手续，但此时李丹已将存折内的款项全部取出。被告作为专业银行，竟然违法、违规操作，使按照正常程序无法提走的原告存款被李丹轻易提走，被告的行为给原告造成了巨大的经济损失。

　　综上，被告违法违规操作行为是造成原告经济损失的主要原因，其负有不可推卸的责任。现诉至法院，要求被告赔偿原告存款损失127．45万元。

　　中国建设银行股份有限公司北京安华支行辩称：　(1)原告的起诉对象有误。本案为储蓄存款合同纠纷，而在本案中，原告未在我行申请开户，故原告并未与我行建立任何储蓄存款合同关系，我行不应该成为本案的被告。 (2)我行已按照正常的业务操作规程办理储蓄取款业务。2006年8月26日至 2006年9月15日期间，账号为1104159980130125611的储户在我行下属的多家营业网点办理了18笔业务，其中11笔为5万元以下(包括5万元)的现金取现，3笔为5万元以上的银行转账。对于上述业务，我行各营业网点均按照人民银行相关会计制度及取款规定的操作规程严格办理，根本不存在任何违法违规的行为。首先，根据中国人民银行的相关规定，对于活期存款，取款的依据是存折，客户只要持有存折，便可向银行申请取款，而银行也必须根据客户的申请启动相应的取款程序，至于能否最终取款，客户还需要通过密码输入程序。本案中涉及的18笔取款业务均是根据该规定，应持有存折人的申请启动的取款业务流程。其次，根据《中国人民银行关于个人存取款业务管理有关问题的批复》规定：“若代理人代理存款人办理支取本息合计5万元(小含5万元)以上人民币或等值，营业网点经办人员必须要求代理人同时提供代理人及存款人的有效身份证，并审核有效身份证件与存单、存折姓名、金额、币种等内容一致后，方可办理支取手续。”该规定既适用于取现也适用于转账。根据上述规定，我行在办理的15笔5万元以下取现业务无须履行上述审核程序，取款人凭存折申请取款后，通过密码输入程序，即可取款。对于其余3笔 5万元以上的转账业务，由于不是存款人本人亲自办理，故我行相关网点工作人员分别审核了存款人即原告及代理取款人的身份证件，并将上述证件号码分别登记在大额交易转账凭条上的身份证件号码栏内。(3)即使原告与我行的储蓄存款合同关系成立，我行也履行了自己应尽的合同义务。原告在开户行申请开户时填写了储蓄开户申请书，该申请书背面客户须知已明确告知客户要牢记并妥善保管、使用个人密码，以防存款被他人冒领。本案中，客户向我行出示了活期储蓄存折，并能正确输入密码，自然我行必须履行相应的付款义务。至于客户存折和密码的来源，我行没有义务也没有能力去审查。(4)原告对自己的主张未提供相应的证据证明。根据《民事诉讼法》的相关规定，“银行有违规行为”的事项应由原告负举证责任。原告提供的证据均与该事实缺乏关联性，故我行认为原告的诉讼请求应当予以驳回。　(5)原告所述事实与其提供的证据自相矛盾。首先，李丹持有存折的时间不少于20天，原告在如此长的时间内让李丹持有存折及密码，难道仅仅是“让产权人看一下”?其次，根据刑事判决书对事实的认定，原告将存折交付李丹的时候其真实目的是在履行合同义务，而并非如原告所述的“将存折交与李丹让产权人看一下”。而且在如此长的期限内原告也没有采取查询账户内款项并及时办理挂失手续的措施。最后，根据询问笔录中李丹的供述：“2006年8月初，我告诉李名沁交付房屋全款的余额138万余元，李名沁答应了，这样，在同年8月26日李名沁在西单……将存有138万元的存折交给我，我收完钱后，以各种理由一直延期没给李名沁往下办房产证……我收的李名沁的钱也给花光了。”上述供述与原告“只是让产权人看一下”的事实大相径庭。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。　　

　　[审判]

　　北京市朝阳区人民法院经审理认为，原告与被告以活期储蓄存款存折为表现形式的储蓄存款合同关系，符合法律规定，合法有效。

　　存款存折是记载存款行为及金额的原始凭证，作为储户的原告，应当妥善加以保管。原告自愿将该存折交予李丹的行为本身，就使自己的存款存在安全风险。而在交出存折后长达近两个月的时间内，原告没有采取任何有效措施查询、了解存款变动情况，使李丹可以从容地、分批次地将全部存款取川，原告的疏忽大意无疑放任了可能存在的损害后果的发生。因此，原告对于其存款损失的发生有过错，应自行承担相应责任。

　　金融机构的责任免除，应以其兑付行为符合法律、法规及规章的规定为前提。依照《中国人民银行关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》的相关规定，办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄账户提取现金 5万元(不含5万元)以上的，储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。可见，5万元以上的取现业务应区别于5万元以下的取现业务，储蓄机构不仅需要审查身份证的有效性，还需要该机构的负责人进行二次审查。这种审查的目的，无疑是为了确认取款人身份的真实，确保兑付行为的合法。结合本案，李丹一日内在被告处办理了3笔金额在5万元以上的转账业务，总金额78万元。李丹供认取款过程中使用的系伪造的原告身份证，而原告在办理存折挂失手续时尚持有自己的身份证，且被告亦未提交其他的证据证明李丹曾持有原告的有效身份证，故法院依法对李丹使用了伪造的原告身份证这一事实予以确认。被告未对取款人的身份情况尽到合理、充分的审查义务，对存款损失的发生有过错。

　　法院认为，原、被告对于原告存款被冒领所产生的损失均有过错，应按照各自的过错程度分别承担民事责任。双方的具体责任比例，由法院依法酌定。由于并无法律、法规或规章规定金融机构对一次支取5万元以下的存款负有相对严格的审查义务，因此，原告就此部分损失向被告主张权利，没有法律依据，法院不予考虑。被告的赔偿范围以一次取款在5万元以上的3笔业务为限。据此，判决：一、被告中国建设银行股份有限公司北京安华支行于本判决生效后七日内赔偿原告李名沁23万4千元。二、驳回原告李名沁的其他诉讼请求。

　　李名沁和中国建设银行股份有限公司北京安华支行均对一审意见提出上诉。

　　二审期间，北京市第二中级人民法院与北京市朝阳区人民法院查明的事实相同。

　　北京市第二中级人民法院认为，一审判决酌定由中国建设银行股份有限公司北京安华支行赔偿李名沁23万4千元并无不当。综上，对于李名沁与中国建设银行股份有限公司北京安华支行的上诉请求，法院均不予支持。据此判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　[评析]

　　中国人尚储蓄，可以说银行的服务、信用与交易安全与我们每个人都息息相关。但从客观上来说，我国的银行业发展仍处于初级阶段。当前，储户存款被冒领案件频发，但人民法院在处理此类案件时因相关法律法规的缺失，往往在认识上存在较大分歧，裁量标准也不统一，有时还会出现同案情审判结果迥异的情况，对人民法院的司法权威造成了一定的影响。也正因为如此，对于存款冒领案件中兑付行为效力的认定、储户和银行的责任的区分与认定都成为了理论界和实务界热议的问题之一。 

　　冒领存款纠纷案件，是指存折、存单、银行卡及其他存款关系凭证的真实权利人或者其合法代理人以外的人，通过冒称权利人或者其代理人，从金融机构支取存款、存单或者银行卡账户中的金额，造成该账户中的金额减损，存折、存单或者银行卡的真实权利人向金融机构主张权利，要求其兑付存款凭证记载的金额或者请求赔偿损失的案件。存款被冒领的方式有很多种，如因遗失存款凭证所引发的冒领，因储户以外的人利用非法手段办理挂失引发的冒领，因存款凭证的主要内容和存款密码泄漏导致存款冒领等情形。结合本案，笔者在此着重就因存折被骗取后导致的冒领进行分析说明。

　　1．存款冒领案件是否适用“先刑后民”原则

　　我国立法上对“先刑后民”原则的规定主要散见于《刑事诉讼法》及其司法解释中有关刑事附带民事案件审理的相关规定中。就存款冒领案件是否适用“先刑后民”原则仅能在《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》中觅到一点踪迹。该规定第3条规定：人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。该规定对“刑民交叉”案件的处理方向给出了指导性意见，但在如何理解“确须等待刑事案件结案后才能审理”和“不影响对存单纠纷案件审理”时难免会产生仁者见仁智者见智的结果。

　　笔者认为，在大多数储蓄存款合同纠纷中，刑事案件的侦查结果和刑事判决内容确实对民事案件的审理有着重大的影响，同时在一定程度上也制约着民事案件的审理。在适用“先刑后民”原则时，一定要避免绝对化的错误，应因案而异。在可以查明一些基本事实的情况下，法院可以就已经确认的事实做出相应的判决。这一方面可以避免因刑事案件侦查难、时间周期长等问题使储户的权益无法得到保障，另一方面也有利于维护银行的信用，促进银行提升自身的安全意识和服务意识。

　　2．储蓄存款合同的审理应适用何种归责原则

　　我国《合同法》总则中规定的一般归责原则为严格责任原则，但《合同法》分则中亦有众多关于过错责任原则的规定，如赠与人因故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。由此可见，我国的《合同法》采用的是严格责任原则和过错责任原则并行的双重归责原则。储蓄存款合同作为一种无名合同，虽在我国《合同法》中没有明确规定，但显然亦应受《合同法》的调整。因此笔者认为，在储蓄存款合同中亦应适用过错责任原则，通过区分储户和银行的过错程度来认定各自的责任。

　　3．储蓄存款合同案件中应主要审查的三要素

　　现阶段，银行在实际交易操作规程中，其审查确认取款权利人合法性的基本要素是：密码、存款凭证和身份证。故法院在审理此类案件时主要审查的也是上述三个因素，而且因上述三个因素对存款被冒领产生的影响不同，故对责任大小认定的影响也不同。在上述三个因素的认定中，银行对身份证的审查应为实质审查还是形式审查一直以来广受争议，而银行业相关规定也多有自相矛盾之处。金融机构普遍认为，我国的身份证的科技含量相对较低，现阶段也不具备进行实质审查的条件，故金融机构的审查义务应限定在形式审查的范围之内，即仅审核身份证与存折姓名、金额、币种等内容是否一致。但笔者则认为，现阶段我国公民所使用的身份证已较第一代身份证所采用的技术更为完善，金融机构有义务也有能力采取相应的措施适应社会的发展，对身份证的真伪作出辨认。银发(1997)363号《中国人民银行关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第6条规定：办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄账户提取现金5万元(不含5万元)以上的，储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件，并经储蓄机构负责人审核后予以支付。可见，中国人民银行要求取款人提供的身份证件系“有效”，何为有效以须进行实质性审查理解为宜。而且中国人民银行就金融机构在办理个人存取款业务时审查的严格程度因个人存取款金额的不同而不同，主要区分了5万元以下和5万元以上两个区间，对5万元以上的存取款提出了更高更明确的要求。结合上述规定，笔者认为，法院在认定银行过错时亦应参照此标准，针对取款金额的不同对银行的审查义务做出不同的考量。

　　4．银行可减轻责任的情形 

　　结合以上论述，银行责任的减轻主要也应从储户过错角度进行考量，亦要重点审查三要素。存折、密码和身份证作为交易认证的对象，二者都具有唯一性的特点，但是其中密码具有秘密性的特征，密码一旦确定和输入，非经复杂破泽程序不可能重现，因此，密码是保证交易安全的重要因素，所以，储户对于密码和存折应当具有更高程度的注意义务。本案中，原告因受骗致存折和密码被罪犯所取得，并最终导致其存款分18次被他人取走，故最终法院认定其过错较大，应承担主要责任，而由银行承担次要责任。

　　综上，法院据以判决银行在其过错范围内承担相应的赔偿责任。本案宣判后，该行对其实际操作交易规程进行了修改、完善。

　　问题提示：如何认定保险免责条款中的“肇事逃逸”？

　　【要点提示】

　　驾驶员发生交通事故后，经目击证人提醒后仍驾车驶离事故现场，交警大队因成因无法查清未能作出逃逸的认定，但在保险理赔纠纷中对保险免责条款中“肇事逃逸”的认定不适用刑事标准，应当以行为人是否具有过错作为判断标准和归责原则。

　　【案例索引】

　　一审：江苏省无锡市崇安区人民法院（2010）崇商初字第1056号（2010年12月14日）

　　二审：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡商终字第0120号（2011年2月18日）

　　【案情】

　　原告（上诉人）：无锡市华东气体有限公司（以下简称华东公司）

　　被告（被上诉人）：中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）

　　一审法院审理查明：华东公司于2009年4月3日为皖Ν08736重型半挂牵引车以及皖ΝΖ295挂车向保险公司投保了车辆损失险、第三者商业责任险及不计免赔险，其中两车的第三者商业责任险的保险金额均为50万元。第三者商业责任险保险条款规定保险公司对交通肇事逃逸不负赔偿责任。保险公司在华东公司投保时，已就免责条款向华东公司作出了明确说明。

　　2010年3月14日，华东公司聘用驾驶员张本生驾驶保险车辆在宝应境内与骑自行车的韩红香相撞，韩红香受伤后经抢救无效死亡。事故发生后，张本生驾车驶离现场，交警大队于2010年4月9日作出该起事故成因无法查清的道路交通事故证明。2010年4月16日，韩红香的家属向宝应法院提起诉讼。2010年6月7日，宝应县人民法院作出（2010）宝民初字第569号民事判决，查明“张本生驾驶投保车辆与同向在前骑自行车的韩红香发生事故，致韩红香受伤后经抢救无效死亡。事故发生后，张本生驾车驶离现场，经现场目击证人报警，公安交警部门调查取证后作出该起事故成因无法查清的道路交通事故证明”，该院认为“张本生在发生交通事故后不仅未能及时报警处置，反而驾车驶离现场，致使交通事故成因无法查清，应承担事故全部责任”，遂判令保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿222767.78元，华东公司赔偿余款319277.5元，并负担诉讼费6895元。华东公司于2010年7月16日支付了上述款项。

　　二审中，华东公司申请张本生、刘正鹏两人出庭作证。两人均陈述，因目击证人一会儿说车头撞人，一会儿说车尾撞人，两人下车查看全车未发现碰撞痕迹，又目击证人说事故现场就在三五十米远处，而两人回头观望未发现地上有伤者，故怀疑是敲诈而未予理睬，开车离开。经查，张本生、刘正鹏上述所言在交警大队所作询问笔录中未有反映，目击证人在询问笔录中前后两次均指认“是车子的右后尾部与骑自行车的人有接触”，另在交警询问事故发生时其与现场之间的距离有多远时答复“三五十米远”。

　　【审判】

　　一审法院认为：华东公司和保险公司签订的保险合同合法有效。华东公司聘用驾驶员张本生驾驶保险车辆发生交通事故，虽然交警大队未认定张本生属交通肇事逃逸，但是根据当时的路况、天气情况、张本生本人的精神状况，以及在张本生被他人拦下告知发生了交通事故后，张本生应当知道其所驾保险车辆发生交通事故的情况，张本生未报警、亦未即时返回事故现场，属交通事故肇事逃逸。保险公司依保险条款的约定可以免赔，故保险公司对华东公司因本次事故所遭受的损失326172.5元不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国保险法》第二十三条之规定，于2010年12月14日作出判决：驳回华东公司的诉讼请求。

　　一审宣判后，华东公司不服提起上诉称：1.张本生驾车驶离现场不构成交通肇事逃逸。（1）在交通事故发生路段，路况较好、视野开阔，一路上都有车辆和行人，保险车辆一直行驶在机动车道内，时速50~60码，后有人忽然拦车说车撞人了，驾驶员张本生及押车员刘正鹏都一致认为不可能撞人，且拦车人一会说车头撞人，一会说车尾撞人，两人下车查看确认无碰撞痕迹，附近也无事故现场后，认为有可能遇到敲诈勒索才开车离开。因张本生主观上没有逃避法律追究、逃避责任的恶意，故不符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的逃逸情形。（2）交警大队出具的道路交通事故证明以及宝应法院出具的民事判决书均没有认定驾驶员张本生构成交通事故肇事逃逸。2.张本生驾车驶离现场不能作为保险公司免赔事由。（1）保险公司将驶离现场认定为肇事逃逸，实际上扩大了免责条款的适用范围，但对此没有事先明确告知华东公司。（2）保险条款是格式条款，在双方就“驶离现场”是否属于肇事逃逸发生争议时，法院应当作出对格式条款的制定者保险公司不利的解释，即应认定不属于肇事逃逸。请求二审法院撤销原判，依法改判。

　　保险公司答辩称：（1）从事故现场勘查情况看，受害人的血迹中心距自行车前轮2.1米，自行车后轮出路面0.7米，如果没有与保险车辆发生强烈碰撞或近距离接触，根本不可能出现此种后果，可以判断张本生对发生事故是明知的，其驶离现场是为了逃避法律责任。（2）本案对“肇事逃逸”一词并不存在两种以上解释，故不适用对格式条款的不利解释规则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　二审法院认为：判断是否构成肇事逃逸，是法院结合相关事实及法律规定而对驾驶员行为所作的定性，属于对事实的认识和理解，而非直接查明的事实。因此，即便交警大队以及宝应县人民法院没有明确认定张本生构成交通肇事逃逸，亦不足以在本案中成为可以径直引用的事实。

　　投保人华东公司聘用的驾驶员张本生在发生交通事故且经他人告诫之后，仍将肇事车辆驶离现场，其主观上存在过错，且确已造成事故成因无法查清、事故责任无法认定的客观结果，故应认定属于保险免责条款中约定的“交通肇事逃逸”情形，保险公司对此不负理赔责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　—、保险免责条款中“肇事逃逸”的概念宽泛于交通肇事罪中的“逃逸”

　　刑事法律因刑罚的严厉性而将无罪推定、罪刑法定作为法律基本原则，刑法上交通肇事罪中对逃逸的认定较为严苛，必须主观上有逃避法律追究的意思表示，但由于主观方面的认定存在诸多困难，依照疑罪从无原则，就不能认定为逃逸。

　　民事法律以诚实信用、公平合理为基本原则，以利益平衡为宗旨，以过错责任、无过错责任、公平责任为归责原则，并允许过错推定，且适用证据优势规则。

　　这两大领域在法律解释的基本要求和价值追求方面存在很大差异，因此，刑事领域关于“逃逸”的解释，尤其所强调的主观恶意性，不能简单适用于民事领域。民事角度对逃逸的认定没有必要分清行为人主观上是直接故意还是间接故意或是过失，而应以是否具有过错作为判断标准和归责原则。

　　二、保险条款将“肇事逃逸”设置为免责事由的目的

　　从机动车第三者责任保险产生之日起，保险公司就将肇事逃逸列入免责条款，究其原因，主要有两方面：

　　1.逃逸行为将导致很多重大事项难以查明，比如肇事车辆的实际驾驶人是谁、该驾驶人是否具备相应资格、驾驶人是否有酒后驾车或吸毒等可能引发交通事故的违法行为，同时也将导致事故确切责任无法查明以及第三人的人身财产得不到及时救助，而这些均与保险公司是否承担保险责任以及责任金额有重大、直接的因果关系，客观上加重了保险公司的合同义务，使保险合同所要求的风险或然性变为必然性，不符合保险公司承保的初衷。

　　2.逃逸行为不仅违法，而且具有不道德性，如果支持这种行为获得保险赔偿，无疑与鼓励民众遵守交通法规的社会正面导向相背离，亦为社会公德所不允许。

　　本案中，保险公司就免责条款已向投保人华东公司作过明确说明，华东公司同意投保即表示其同意接受合同条款的制约，因此，保险公司在出现合同约定的免责事由时，不承担赔偿责任，有充分的合同依据和理由。

　　三、驾驶员张本生的行为符合保险合同约定的“肇事逃逸”情形

　　驾驶员作为参与公共交通的极为重要的一员，其行为安全与否直接涉及到公共交通安全，所以法律赋予其更高的注意义务，即有义务知道自己所驾驶的车辆在行驶过程中是否安全、是否发生交通事故。本案中的交通事故发生于午后，天气状况良好，不存在因客观条件限制（如夜晚光线差或雪雨雾天气等）而导致视觉收集信息功能减弱以致对发生交通事故难以察觉的情形。若张本生在事发时或事发后始终未有察觉，同样也是未尽法定注意义务，有“应当知道而不知道”的过错。

　　目击证人拦截迫使张本生停车并明确告知其发生了交通事故，此时无论张本生是否相信目击证人所言，或者是否认为自己应负事故责任，对于可能存在的这一重大事实，应当谨慎对待，报警并返回事故现场等候交警处理。张本生未采取上述措施，反而继续驾车驶离该地区，其主观上对危害结果持放任态度，根本动机也是出于漠视生命和财产安全，逃避法律追究。这里的法律追究除民事责任之外，还包括刑事责任、行政责任。张本生辩称其当时认为目击证人是敲诈，才未予理睬。但事发时间为白天，地点在集镇地段，张本生一方有两人，目击证人仅一人，交谈中也没有向张本生提出钱财要求，从常理判断可以排除敲诈的可能，这一点张本生在交警调查时亦是认可的，况且张本生和刘正鹏均带有手机，人身也没有受到控制和威胁，即便真遇到敲诈，也完全有报警的条件和机会，因此，张本生无视目击证人的告诫而执意驾车离开，不具有正当合理的理由，应当认为构成保险合同中的肇事逃逸。